hoofdstuk 5
Volkenrechtelijke staatsaansprakelijkheid Rusland
chapter 5
State responsibility in public international law
Op 25 mei 2018 kondigden Nederland en Australië aan dat zij Rusland aansprakelijk stellen voor betrokkenheid bij het neerhalen van vlucht MH17. Hiermee doen zij een beroep op het rechtsgebied “internationaal publiekrecht,” of “volkenrecht,” en specifiek op het leerstuk van de “staatsaansprakelijkheid” in dit rechtsgebied.
Het rechtsgebied van internationaal publiekrecht omvat ook het rechtsgebied “mensenrechten,” waaronder het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens dat is besproken in de hoofdstukken 3 en 4. Internationaal publiekrecht, of volkenrecht, is echter breder en omvat alle rechten en plichten die staten onderling hebben, zoals bijvoorbeeld ook de burgerluchtvaartregels en het oorlogsrecht.
Nederland en Australië hebben bij de aansprakelijkheidsstelling van Rusland eerst Rusland uitgenodigd om gezamenlijk in onderhandeling te treden. Het is gebruikelijk in een volkenrechtelijk geschil om eerst te kijken of de staten onderling tot een oplossing kunnen komen voor het aan een rechtbank of commissie wordt voorgelegd. Voor die onderhandelingen hebben Nederland en Australië Rusland verzocht a) verantwoordelijkheid te nemen voor het neerhalen van vlucht MH17, b) mee te werken aan het strafrechtelijk onderzoek naar daders, en c) de nabestaanden van de slachtoffers financieel te compenseren.
Op 15 oktober 2020 trok Rusland zich terug uit de onderhandelingen. Rusland gaf daarbij aan dat zij de gesprekken zinloos vonden nadat Nederland een interstatelijke klacht tegen Rusland bij het EHRM heeft ingediend. Dit roept de vraag op wat deze staking van de onderhandelingen betekent voor de juridische mogelijkheden onder het internationaal publiekrecht.
In dit hoofdstuk worden de mogelijkheden beschreven om alsnog tegen Rusland een proces aan te spannen op grond van het internationaal publiekrechtelijk leerstuk van de staatsaansprakelijkheid. Dit hoofdstuk bespreekt daarbij ook de rol van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (International Civil Aviation Organization, ICAO) en de mogelijkheden om een zaak aan het Internationaal Gerechtshof (IGH) voor te leggen. Het hoofdstuk beschrijft de aard van staatsaansprakelijkheid, hoe procedures bij het IGH en ICAO eruit zouden kunnen zien, de fasen van de procedure indien de zaak uiteindelijk voor het ICJ zou komen, de mogelijke uitkomsten en mogelijke interacties met de andere juridische procedures.
Hoewel het onduidelijk is of Nederland en Australië daadwerkelijk een rechtszaak zullen aanspannen op grond van het internationaal publiekrecht, geeft dit hoofdstuk informatie over hoe dit er mogelijk uit zou kunnen zien als het in de toekomst toch wordt ingezet. Hoewel dit hoofdstuk zich daarbij richt op het ICAO en het IGH als de meest bekende internationale instellingen die zich over MH17 zouden kunnen uitspreken, kunnen Nederland en Australië ook andere middelen kiezen om Rusland ter verantwoording te roepen of kunnen zij ervoor kiezen deze juridische weg helemaal niet verder te bewandelen.
Terug naar boven
Het internationaal publiekrecht is een rechtsgebied dat voornamelijk draait om staten en de verplichtingen die zij onderling zijn aangegaan. Wanneer een staat een internationale verplichting niet nakomt, begaat hij een internationale onrechtmatige daad en kan hij aansprakelijk worden gesteld. Dat wordt ook wel staatsaansprakelijkheid genoemd.
Een internationaal onrechtmatige daad van een staat bestaat uit een handelen of nalaten dat
(a) een internationale verplichting schendt,
(b) aan de staat kan worden toegerekend, en
(c) waarvan de onrechtmatigheid niet wordt uitgesloten door omstandigheden zoals zelfverdediging, overmacht, of noodzaak.
Het volkenrechten en dus ook het leerstuk van de staatsaansprakelijkheid gaat over de rechten en plichten van staten en dus niet over de verantwoordelijkheden van individuen, waarvoor het strafrecht is als het gaat om het vervolgen van daders (zie hoofdstuk 1) en het civiel recht of privaatrecht voor bijvoorbeeld schadevergoeding van daders of bedrijven (zie hoofdstuk 2, 6 en 7).
Het volkenrecht gaat over de rechten en plichten die staten naar elkaar toe hebben, en wordt daarom ook vaak onderscheiden van de mensenrechten, waarbij de verplichtingen van staten tegenover individuen centraal staan. De zaak van Nederland tegen Rusland bij het EHRM is een voorbeeld van een mensenrechtenzaak. Nederland beschuldigt Rusland ervan onder meer het recht op leven van de inzittenden van MH17, ofwel artikel 2 EVRM, te hebben geschonden (zie hoofdstuk 4). In dit hoofdstuk gaat het om de verplichtingen tussen staten onderling, zoals het beschermen van de veiligheid van de burgerluchtvaart.
Staten kunnen verschillende stappen ondernemen als ze een andere staat aansprakelijk stellen onder het volkenrecht. In artikel 33 van het Handvest van de Verenigde Naties (VN) staan de opties van onderhandeling, onderzoek, bemiddeling, conciliatie (verzoening), arbitrage, gerechtelijke beslissing, het inroepen van regionale organen of regelingen, of andere vreedzame middelen. Artikel 35 voegt daaraan toe dat staten een geschil ook kunnen voorleggen aan de Veiligheidsraad of de Algemene Vergadering van de VN.
De eerste stap is gewoonlijk dat een staat die van mening is dat een andere staat het internationaal recht geschonden heeft onderzoek instelt of laat instellen naar de situatie en vervolgens de uitnodiging om in onderhandeling te treden, zoals ook bij MH17 is gebeurd. Pas als staten er op deze manier niet uitkomen, kijken staten eventueel naar andere opties, zoals arbitrage of een rechtbank. De rechtbank van de VN heet het Internationaal Gerechtshof (IGH). Meestal worden geschillen al opgelost voordat ze voor de rechters van het IGH of een andere instelling worden gebracht, vaak door diplomatie en een minnelijke schikking.
Het zou kunnen dat Nederland en Australië de MH17-situatie nog voor wil leggen aan een instelling zoals de internationale burgerluchtvaarorganisatie ICAO of het IGH. In dit hoofdstuk worden deze opties nader uitgelegd, voor het geval deze nog relevant gaan worden. Ook de zaak van Nederland tegen Rusland bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is een vorm van aansprakelijkheidsstelling van de staat Rusland (zie hoofdstuk 4).
Terug naar boven
In het internationaal publiekrecht zijn staten de betrokken actoren. Zij voeren onderhandelingen met elkaar, meestal via diplomaten en medewerkers van de ministeries van buitenlandse zaken en justitie.
Nabestaanden en NGO’s (dat zijn niet-gouvernementele organisaties zoals stichtingen en organisaties die een publiek belang nastreven) spelen hier niet echt een rol in en ook niet als het dispuut leidt tot rechtszaak. Als er een arbitrage wordt georganiseerd, zijn de procedurele regels wat flexibeler en zou er ook nagedacht kunnen worden over een rol van andere actoren zoals nabestaanden.
Mocht het tot een zaak bij het IGH leiden, dan wordt dit georganiseerd in het Vredespaleis. De hoorzittingen van het IGH zijn openbaar en kunnen via de website van het IGH worden gevolgd of fysiek worden bijgewoond door belangstellenden. Gewoonlijk gaat de toewijzing van de beperkte plaatsen in de Great Hall of Justice van het Vredespaleis op grond van “wie het eerst komt, het eerst maalt.”
Terug naar boven
Op 25 mei 2018 stelden Nederland en Australië Rusland aansprakelijk en nodigden zij Rusland uit om in onderhandeling te gaan hierover.
Op 27 maart 2019 maakten de Nederlandse en Australische regering bekend dat er een eerste ontmoeting met de Russische regering had plaatsgevonden. Daarna liet de Nederlandse regering het Nederlandse parlement meerdere malen laten weten dat het proces gaande was.
Op 15 oktober 2020 trok Rusland zich terug uit de onderhandelingen omdat zij stelden dat de trilaterale gesprekken zinloos waren nu Nederland een klacht tegen Rusland had ingediend bij het EHRM (zie hoofdstuk 4).
Als een van de partijen weigert deel te nemen aan de onderhandelingen, of als de partijen er niet in slagen hun geschil op te lossen, dan kan de andere staat overwegen of er nog andere opties zijn. Voor MH17 lijken de meest kansrijke routes te gaan via de ICAO en/of het IGH. De tijdspaden hierbij zijn onvoorspelbaar. De ervaring leert dat het IGH vaak vele jaren doet over een zaak.
De rest van dit hoofdstuk bespreekt de mogelijkheden als Nederland ervoor kiest om naast het EHRM de MH17-situatie ook voor te leggen aan de ICAO en/of IGH.
Terug naar boven
Het internationaal publiekrecht (of volkenrecht) is divers en uitgebreid. Voor de situatie van MH17 zijn veel verschillende internationale rechtsnormen van toepassing. Drie van de meest relevante verdragen voor de MH17-situatie worden in de volgende sub-paragrafen geïntroduceerd: het Verdrag van Chicago, het Verdrag van Montreal en het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme (ICSFT). Rusland, Oekraïne, Nederland en Australië zijn allemaal lidstaat bij deze verdragen en kunnen elkaar daarom aansprakelijk stellen voor het eventuele schenden van die verdragen.
Verdrag van Chicago
Het Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart (Verdrag van Chicago, 1944) is een internationale overeenkomst die betrekking heeft op de coördinatie van vliegroutes, de verlening van luchtverkeersleidingsdiensten, verplichtingen die staten en luchtvaartmaatschappijen jegens elkaar en jegens passagiers hebben, en andere aspecten van de burgerluchtvaart in de hele wereld.
Artikel 3 bis van het Verdrag van Chicago is bijzonder relevant voor de aansprakelijkheidsstelling van Rusland, omdat het de staten verplicht om geen wapens te gebruiken tegen burgerluchtvaartuigen.
Of Rusland verantwoordelijk kan worden gehouden voor het schenden van het Verdrag van Chicago en in het bijzonder dit artikel 3 bis hangt onder meer af of het gebruik van de Buk kan worden toegerekend aan Rusland. Hierbij is in het bijzonder van belang te weten of de betrokkenen bij het neerhalen van MH17 (zoals de vier personen die strafrechtelijk worden vervolgd en de Buk-crew) in dienst van Rusland opereerden (want een staat is aansprakelijk voor zijn functionarissen) of hoe nauw de samenwerking was tussen Rusland en hun en of Rusland gezag of controle over hun uitoefende.
Artikel 84 bepaalt dat als een staat een andere staat aansprakelijk wil stellen voor een vermeende schending van het verdrag, partijen eerst moeten proberen er samen uit te komen door middel van onderhandelingen. Als het geschil daarmee niet wordt opgelost, kan het worden voorgelegd aan de ICAO-Raad (zie volgende paragraaf voor meer informatie over de ICAO). Tegen het besluit van de ICAO-Raad kan in beroep worden gegaan via een arbitrage of het IGH.
Verdrag van Montreal
Het Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de burgerluchtvaart (Verdrag van Montreal, 1971) heeft voornamelijk betrekking op handelingen van individuen tegen de veiligheid van de burgerluchtvaart en op de verplichtingen van staten om deze handelingen te voorkomen als ze kennis hebben van gevaar en om achteraf onderzoek in te stellen en daders te vervolgen.
Artikel 14 bepaalt dat partijen een geschil kunnen voorleggen aan arbitrage of, als ze daarover niet binnen zes maanden overeenstemming over bereiken, aan het IGH. Rusland heeft echter een voorbehoud gemaakt bij artikel 14. Daardoor kunnen Nederland/Australië de vraag of Rusland dit verdrag heeft geschonden niet voorleggen aan het IGH.
ICSFT
Het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme (ICSFT, 1999) heeft betrekking op de financiering of anderszins ondersteuning van misdrijven die genoemd staan in een aantal andere verdragen. Ook het Verdrag van Montreal valt hieronder. Dat betekent dat misdrijven tegen de veiligheid van de burgerluchtvaart die onder het Verdrag van Montreal vallen, ook onder de reikwijdte van het ICSFT vallen. Het ICSFT stelt personen strafbaar die op welke mogelijke wijze dan ook steun verlenen met geld of goederen met de wetenschap dat die worden gebruikt om de veiligheid van de burgerluchtvaart in gevaar te brengen. Het ICSFT verplicht vervolgens de lidstaten om alles te doen om deze steun te bestrijden en te bestraffen.
Op basis van dit verdrag zouden Nederland/Australië Rusland ter verantwoording kunnen roepen voor het structureel steunen van gewapende groeperingen in Oost-Oekraïne met wapens, geld, personeel, training en andere vormen van steun die hen in staat stelden misdrijven te plegen, onder meer tegen MH17. De redenering zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat een Buk doneren en transporteren naar een door de burgerluchtvaart gebruikt luchtruim de strafbare gedragingen zijn onder het ICSFT die Rusland zou moeten hebben voorkomen en bestrijden en op zijn minst hebben moeten bestraffen. Rusland heeft daarbij de verplichting om onderzoek in te stellen en sancties op te leggen aan alle natuurlijke en rechtspersonen die daarbij betrokken zijn.
De schendingen die onder het ICSFT vallen, gaan niet direct over de rol van Rusland zelf bij het neerhalen van MH17 (dat valt onder artikel 3 bis van het Verdrag van Chicago), maar op het niet voorkomen en bestraffen van de degenen die steun gaven (statelijke en niet-statelijke actoren) aan degenen die MH17 neerschoten.
Artikel 24 bepaalt dat als partijen een geschil niet kunnen oplossen door onderhandelingen zij dit kunnen voorleggen aan arbitrage. Als ze er echter binnen zes maanden niet uitkomen hoe ze de arbitrage willen organiseren, kan elk van de partijen het geschil ook voorleggen aan het IGH.
In 2017 heeft Oekraïne een zaak aangespannen bij het IGH tegen Rusland op basis van onder andere het ICSFT voor de Russische steun aan opstandelingen, waarmee zij misdrijven plegen op Oekraïens grondgebied, waaronder ook het neerhalen van MH17. In 2019 heeft het IGH bepaald dat het rechtsmacht heeft om hierover een uitspraak te doen. Gedurende 2022 zullen Oekraïne en Rusland op elkaars standpunten reageren en mogelijk doet het IGH in 2023 uitspraak in deze zaak.
Terug naar boven
Naast het EHRM (zie hoofdstuk 4) kan Nederland Rusland ook aansprakelijk stellen bij de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (ICAO) en het IGH. De internationale burgerluchtvaartorganisatie (International Civil Aviation Organization, ICAO) is opgericht in het Verdrag van Chicago van 1944 en heeft als doel om de internationale luchtvaart verder te ontwikkelen. Elk van de 193 lidstaten van het Verdrag van Chicago heeft een stem in de Algemene Vergadering. De Algemene Vergadering kiest de 36 leden van de Raad (ICAO Council). Dit is vooral een politiek en beleidsvormend orgaan, maar kan incidenteel fungeren als arbiter tussen lidstaten.
Als een geschil niet opgelost kan worden door te onderhandelen kan elk van de betrokken partijen de situatie voorleggen aan de ICAO Raad. Als de Raad constateert dat een van de staten “in gebreke” is, heeft het de bevoegdheid om het stemrecht van die lidstaat in te trekken. De Raad heeft eigen “Rules for the Settlement of Differences” waarin de regels zijn opgenomen over bijvoorbeeld de rechtsmacht en hoe processtukken moeten worden ingediend.
Als een van de partijen het niet eens is met de beslissing van de ICAO Raad, mag die staat tegen die beslissing in beroep door het voor te leggen aan een ad hoc arbitragehof of het IGH.
De ICAO Raad beperkt zichzelf gewoonlijk tot technische aspecten en probeert zich niet te branden aan politieke aspecten. Daardoor wordt de ICAO Raad ook wel omschreven als meer een procesbegeleider dan rechtbank. De ICAO Raad heeft maar heel zelden een geschil behandeld. Bij de incidenten met Korean Airlines Flight 007 in 1983 en Iran Air Flight 655 in 1988 kwamen fact-finding missies die tot veroordelende taal leidden maar niet tot sancties of compensatie. Voor het incident met Ryanair Flight 4979 in 2021 is in januari 2022 een fact-finding rapport verschenen waarin staat dat de vermeende bommelding die de Belarussische autoriteiten gebruikten om de vlucht te herleiden vals is. Het is nu aan de Raad om daarop te reageren en met een standpunt te komen.
In het geschil tussen India en Pakistan in 1971 werd het IGH betrokken doordat India al in beroep ging bij het IGH tegen een tussenbeslissing van de ICAO Raad. Voordat het geschil inhoudelijk was beslecht door de ICAO Raad of het IGH kwamen partijen er echter onderling uit, waardoor de ICAO nooit tot een eindbeslissing kwam over deze zaak. Een les die uit deze zaak is te trekken is dat het IGH inderdaad bevoegd is om zich uit te spreken over het Verdrag van Chicago in beroep op een uitspraak van de ICAO Raad. Het is daarom belangrijk bij het indienen van de zaak bij de ICAO te anticiperen op deze eventuele vervolgstap door in de klacht bij de ICAO alle punten op te nemen die Nederland en Australië eventueel voor willen leggen aan het IGH, voor zover de burgerluchtvaartverdragen dit toelaten, omdat het IGH zich mogelijk zal willen beperken tot alleen dat wat er aan de ICAO in eerste instantie is voorgelegd.
Terug naar boven
Het IGH is opgericht in 1945 als rechtbank van de Verenigde Naties en is gehuisvest in het Vredespaleis in Den Haag.
Het IGH heeft 15 rechters van verschillende landen die door de landen worden voorgedragen aan de VN en die worden gekozen door de Algemene Vergadering en de Veiligheidsraad van de VN. Bij een rechtszaak mogen de partijen die zelf geen rechter bij het IGH hebben een extra rechter leveren. De rechtbank kan dus uit maximaal 17 rechters bestaan. Alles verloopt in zowel het Engels als Frans, de twee officiële talen van het IGH.
Rechtsmacht
Het IGH beslist alleen over juridische geschillen tussen staten. Hiervoor moeten allebei de betrokken staten ermee instemmen om het geschil voor te leggen aan het IGH. Vaak wil echter een van de partijen dit niet, waardoor er in de praktijk maar relatief weinig zaken worden voorgelegd aan het IGH in vergelijking met het aantal schendingen van internationaal recht. Het IGH kan een zaak ook behandelen als er in een verdrag een zogenaamde “compromissoire clausule” is opgenomen: dat is een artikel waarin staten al bij het ratificeren van het verdrag ermee instemmen dat als er een geschil ontstaat met een andere lidstaat van dat verdrag over de toepassing of interpretatie van dat verdrag ze dit voorleggen aan het IGH. Niet elk verdrag kent echter zo’n clausule. Daarnaast mogen staten ook een zogenaamd voorbehoud maken waardoor zij de werking van die clausule uitsluiten voor hunzelf. Kortom, het is niet makkelijk om een zaak voor te mogen leggen aan het IGH.
Bij MH17 lijkt het vooralsnog onwaarschijnlijk dat Rusland vrijwillig instemt met het voorleggen van de MH17 situatie aan het IGH. Daarom is het relevant dat het Verdrag van Chicago en het ICSFT allebei een compromissoire clausules hebben en dat Rusland net als Nederland, Australië en Oekraïne partij is bij die verdragen en de werking van de clausules niet heeft uitgesloten. Deze verdragen vereisen echter wel bepaalde stappen voordat het mogelijk wordt om het geschil voor te leggen aan het IGH. Het Verdrag van Chicago vereist onderhandelingen en daarna een besluit van de ICAO Raad voor een staat hiertegen in beroep kan gaan bij het IGH, zoals hierboven is besproken. Het ICSFT vereist ook onderhandelingen en als die niets opleveren bepaalt dit verdrag dat een van de partijen arbitrage kan voorstellen. Als de partijen dan niet binnen zes maanden na het verzoek om arbitrage te organiseren tot overeenstemming komen over de wijze waarop de arbitrage moet worden georganiseerd, kan elk van de partijen het geschil voorleggen aan het IGH.
Naast rechtszaken tussen staten kan het IGH ook juridische adviezen geven aan de VN of andere internationale organisaties als zij het IGH hiertoe verzoeken.
Procedure
Zodra het IGH een verzoekschrift van een of beide partijen in een geschil ontvangt, wordt de procedure officieel gestart. Eerst wisselen de partijen schriftelijke stukken uit waarin de argumentaties staan uitgewerkt, en pas daarna vindt er een mondelinge hoorzitting plaats waarin de partijen zich richten tot de rechters.
Procedures duren lang bij het IGH, al gauw zeker vier jaar, maar er zijn ook zaken die veel langer duren. De partijen krijgen vaak vele maanden of jaren voor het indienen van hun schriftelijke argumentatie over en weer, en daarna ook om weer op elkaar en op vragen van de rechters te reageren, en die termijnen kunnen ook tussentijds worden verlengd. Tussen het einde van de schriftelijke fase en de mondelinge hoorzittingen liggen doorgaans ook een paar maanden. De hoorzittingen nemen vaak enkele weken in beslag. De schriftelijke stukken worden pas openbaar gemaakt bij het begin van de mondelinge fase (en alleen als de partijen geen bezwaar maken).
De argumentatie is vaak onderverdeeld in twee procesfasen: de voorfase en de inhoudelijke behandeling.
Voorfase
In de voorfase, de “incidental stage,” kunnen drie mogelijke procedures aan bod komen: 1) bevoegdheid van het IGH; 2) voorlopige maatregelen; 3) tussenkomst/interventie van een derde staat.
Ten eerste kan een staat beargumenteren dat het IGH niet bevoegd is om over het geschil te oordelen, bijvoorbeeld door de rechtsmacht aan te vechten of te beargumenteren dat de klacht niet ontvankelijk is. Het IGH besluit vervolgens zelf of het bevoegd is. Ten tweede kan de klagende staat vragen of het Hof voorlopige maatregelen oplegt, bijvoorbeeld als er sprake is van een direct gevaar. Ten derde kan een andere staat (een zogenaamde derde partij) verzoeken om in de zaak te interveniëren als hij belang heeft bij de uitkomst.
In de voorfase kan het Hof ook besluiten om zaken die met elkaar verband houden en tegen dezelfde staat zijn te voegen zodat ze gezamenlijk worden behandeld als één procedure.
Inhoudelijke behandeling
Tijdens de inhoudelijke behandeling (“merits stage”) gaat het om de inhoudelijke argumenten of 1) een staat al dan niet zijn internationale verplichtingen heeft geschonden, 2) dit toerekenbaar is en 3) of er omstandigheden bestaan die de aansprakelijkheid hiervoor uitsluiten (zoals zelfverdediging, overmacht of noodtoestand).
Ten eerste zullen, als het IGH in de voorfase beslist dat het bevoegd is om kennis te nemen van het geschil, Nederland en Australië het IGH er dus van moeten overtuigen dat Rusland een of meer van zijn internationaalrechtelijke verplichtingen heeft geschonden. En zal Rusland beargumenteren dat het dit niet heeft gedaan. Nederland/Australië kunnen dan bijvoorbeeld aanvoeren dat Rusland zijn internationale verplichtingen heeft geschonden door (a) de BUK-raket te gebruiken tegen burgervliegtuigen tijdens de vlucht, (b) het BUK-wapensysteem te leveren aan rebellengroepen in Oost-Oekraïne, (c) zijn zorgplicht heeft geschonden door het neerhalen van MH17 niet te voorkomen, en/of (d) geen effectief onderzoek in te stellen naar het neerstorten van de MH17 en dat dit in strijd is het de internationale verplichtingen van Rusland, bijvoorbeeld onder het Verdrag van Chicago en het ICSFT. Rusland kan ontkennen dit gedaan te hebben of beargumenteren waarom dit geen schending van het recht was.
Ten tweede moet het gedrag volgens het internationaal recht wel aan de staat kunnen worden toegerekend voordat het ook en schending van internationaal recht is. Dat ligt voor de hand als bewezen kan worden dat de betrokkenen bij de vermeende rechtsovertreding gezagsdragers zijn van de staat, zoals militairen. Maar de staat is ook aansprakelijk als het wordt gedaan door een persoon die niet officieel in dienst is van de staat maar wel namens de staat gezag uitoefent of handelde in opdracht van of onder leiding/toezicht van de staat, wat wel “effectieve controle” wordt genoemd. Het gaat daarbij om de feitelijke relatie tussen degenen die de vermeende rechtsschending uitvoerden en de staat Rusland. Tijdens de inhoudelijke behandeling zou het IGH dus onderzoeken wat de precieze relaties waren tussen Rusland en de personen die betrokken waren bij het neerhalen van MH17, het leveren van de Buk, het niet hebben voorkomen van de crash als Rusland wel voldoende informatie bezat over het gevaar voor de burgerluchtvaart en/of het niet hebben ingesteld van effectief onderzoek.
Ten derde kunnen handelingen of nalatigheden die een internationale verplichting schenden en die aan een staat kunnen worden toegerekend nog steeds gerechtvaardigd zijn geweest als er omstandigheden zijn die de onrechtmatigheid uitsluiten, zoals zelfverdediging, overmacht, noodzaak of noodtoestand. In dit stadium zijn er geen aanwijzingen dat Rusland zich met succes kan beroepen op een van de omstandigheden die de onrechtmatigheid zouden uitsluiten.
Terug naar boven
Na afloop van de mondelinge behandeling beraadslaagt het Hof in beslotenheid; deze beraadslagingen nemen gewoonlijk drie tot negen maanden in beslag. Zodra het Hof een beslissing over de zaak heeft genomen, zal het deze in het openbaar uitspreken. Elke rechter kan een eigen oordeel toevoegen aan de uitspraak van de meerderheid van de rechters. Dit verandert niets aan de uitspraak van het IGH in de zaak waarover is besloten, maar daarmee kunnen rechters hun eigen juridische redenering openbaar maken, ook als ze het wel eens zijn met de conclusie. Dit heeft geen invloed op de uitspraak van de meerderheid in de zaak, maar kan wel nuttig zijn voor de gedachtevorming in de wetenschap en rechtspraktijk over bepaalde specifieke juridische aspecten waarover juristen met elkaar in discussie zijn.
De beslissing van het Hof is definitief, bindend voor de partijen en er kan geen beroep tegen worden ingesteld; hooguit een verzoek tot interpretatie of tot herziening als er nieuwe feiten zijn.
De genoegdoening die het IGH kan bieden bestaat uit erkenning door het vonnis, het opleggen aan de staat dat de situatie voorafgaand aan de schending hersteld moet worden als dat mogelijk is en het opleggen van compensatie voor de veroorzaakte schade.
Het IGH is over het algemeen terughoudend met het toekennen van financiële compensatie. In plaats daarvan nodigt het vaak de partijen uit om via onderhandelingen onderling tot een akkoord te komen over de hoogte van de te betalen schadevergoeding. Als het IGH zelf een schadevergoeding toekent, zal deze waarschijnlijk alleen betrekking hebben op schade die financieel kan worden begroot, zoals bijvoorbeeld de kosten van de repatriëring van de slachtoffers en het onderzoek naar de ramp. Omdat het IGH geschillen behandelt tussen staten, is het niet de gebruikelijke juridische weg voor individuele slachtoffers om een schadevergoeding te krijgen voor de schade die zij hebben geleden, zelfs niet als deze is begaan door toedoen van de staat in kwestie.
Het IGH kent ook geen financiële vergoeding toe voor andere soorten schade, zoals bijvoorbeeld de aantasting van iemands eer of de in de strafzaak gevorderde “moral damages.” Hiervoor moeten slachtoffers het doen met de erkenning die uitgaat van het vonnis van het IGH en dat het IGH de staat kan opleggen om de schending te erkennen, spijt moet betuigen of een formele verontschuldiging moet aanbieden. De enige beperking die het IGH daarbij erkent is dat de staat niet disproportioneel vernederd mag worden en dus dat de genoegdoening/erkenning in verhouding moet staan met het toegebrachte leed.
Terug naar boven
Staten kunnen niet in beroep gaan tegen een vonnis dat door het IGH is gewezen. Het vonnis is bindend voor alle partijen en zij zijn verplicht om het uit te voeren. Het Hof beschikt echter niet over middelen om naleving af te dwingen, in het geval dat een vonnis niet wordt uitgevoerd.
Als een vonnis niet wordt uitgevoerd kunnen staten eventueel de VN-Veiligheidsraad of de Algemene Vergadering van de VN verzoeken om de betreffende staat aan te spreken op het gebrek aan naleving. In theorie kan de Veiligheidsraad het geschil bijvoorbeeld onderzoeken en aanbevelingen doen of besluiten nemen om het vonnis ten uitvoer te leggen. Echter, in de MH17-situatie zou Rusland als permanent lid de mogelijkheid hebben om dit te voorkomen door het vetorecht te gebruiken en zo een besluit van de Veiligheidsraad te blokkeren.
Een andere mogelijkheid is dat staten de Algemene Vergadering van de VN kunnen verzoeken om de zaak te bespreken. In tegenstelling tot de Veiligheidsraad kan de Algemene Vergadering geen bindende besluiten nemen, maar alleen aanbevelingen doen. Hoewel de VN dus weinig macht heeft om een staat tot naleving te dwingen, kan een dergelijke verklaring van de Algemene Vergadering wel van invloed zijn op de wereldwijde publieke opinie en diplomatieke betrekkingen.
Maar echt handhaven om ervoor te zorgen dat een uitspraak wordt nageleefd is heel lastig. Andere mogelijkheden zijn nog om zelf of samen met andere landen sancties op te leggen.
Terug naar boven
De in dit hoofdstuk besproken mogelijke juridische stappen op grond van het volkenrecht hebben geen invloed op de strafzaken die in Nederland worden gevoerd tegen individuele verdachten, en andersom hebben de strafzaken ook geen invloed op de staatsaansprakelijkheidsprocedures. Zo kan het zijn dat het bewijs in de strafprocedure onvoldoende is om strafrechtelijk de verdachten te veroordelen maar kan het bewijs desalniettemin sterk genoeg zijn voor de aansprakelijkheid van de staat. Het zijn afzonderlijke procedures op basis van andere rechtsregels en andere verantwoordelijken, die parallel aan elkaar kunnen worden gevoerd.
Hoewel rechtbanken niet formeel aan elkaars uitspraken zijn gebonden, kunnen ze die wel meenemen in hun eigen oordeel: net als bewijsstukken is een gezaghebbende beoordeling over feiten en omstandigheden door een andere rechtbank worden meegenomen in de afweging, naast alle andere bewijsstukken. Maar elke rechtbank blijft zelf verantwoordelijk voor de toepassing van de rechtsregels en procedures die horen bij het rechtsgebied op basis waarvan de aantijgingen worden gedaan: in het strafrecht gaat dat om de Nederlandse strafwet, in de vorderingen schadevergoeding gaat het om het Nederlandse wetboek van strafvordering en privaatrecht en het Oekraïense privaatrecht, bij het EHRM gaat het om het EVRM en bij de volkenrechtelijke procedures gaat het om de van toepassing zijnde verdragen en andere volkenrechtelijke regels.
On 25 May 2018, the Netherlands and Australia announced that they hold Russia accountable for its involvement in downing MH17. They thereby invoked the field of law that is called “public international law” and specifically its doctrine of “state responsibility.”
Public international law also encompasses the field of law called “human rights,” that was discussed in chapters 3 and 4. Public international law is broader and encompasses all rights and obligations that states agree among each other, including civil aviation rules and the laws of armed conflict.
As is common in disputes of public international law, upon their announcement to hold Russia accountable, the Netherlands and Australia invited Russia to enter into negotiations to try and find a friendly solution before turning to a court or commission to decide. The Netherlands and Australia thereby requested Russia to a) accept its responsibility for the downing of flight MH17, b) cooperate with the criminal investigation and prosecutions of the perpetrators, and c) provide reparations to the relatives of victims.
On 15 October 2020, Russia withdrew from the negotiations because they argued that the trilateral talks were meaningless after the Netherlands had submitted a complaint against Russia at the ECtHR (see chapter 4). This raises the question of what this cessation of negotiations means for the options that public international law offers.
This chapter describes the options to litigate against Russia under public international law’s doctrine of state responsibility. This chapter thereby discusses the role of the International Civil Aviation Organization (ICAO) and the options to submit the case to the International Court of Justice (ICJ). The chapter explains the doctrine of state responsibility, how proceedings at the ICJ and ICAO may look like, the procedural stages if a case arises before the ICJ, the possible remedies and possible interaction with other legal procedures.
While it is unclear if the Netherlands and Australia will actually pursue litigation under public international law, this chapter provides information on what this could possibly look like should this become relevant in the future. Even though the chapter thereby focuses on the ICAO and ICJ as most likely and known international mechanisms that could address the MH17 situation, the Netherlands and Australia could also choose other means to hold Russia accountable or not pursue this avenue further at all.
Public international law is a body of law that revolves predominantly around states and the obligations they have agreed upon between them. It is therefore in principle a state(s)-versus-state(s) interaction. When a state fails to uphold an international obligation it has agreed to with (an)other state(s), it commits an internationally wrongful act and can be held accountable under the principles of state responsibility, which form part of public international law.
An internationally wrongful act of a state consists of an action or omission that (a) constitutes a breach of an international obligation, (b) is attributable to the state, and (c) its wrongfulness is not precluded by circumstances such as self-defense, force majeure, necessity or distress.
State responsibility concerns the responsibility of states for obligations they have under international law, and does not establish the responsibility of individuals, for which criminal law exists when a perpetrator is prosecuted (see chapter 1) or civil law for, for instance, compensation from perpetrators or companies (see chapters 2, 6 and 7).
Public international law focuses on the rights and obligations among states and is therefore often distinguished from human rights, that focuses on the obligations of states versus individuals. The case of the Netherlands versus Russia at the ECtHR is an example of a human rights case. The Netherlands accuses Russia of violating, among others, the right to life of those on board MH17: article 2 ECHR (see chapter 4). The current chapter addresses instead the obligations that states have towards other states, such as the protection of the safety of civil aviation.
State responsibility can be pursued in different ways. Article 33 of the UN Charter explains that these include negotiation, mediation, conciliation, arbitration, judicial settlement, and resort to regional agencies. Article 35 adds that states can also bring a dispute to the attention of the Security Council or the General Assembly.
The first step is usually that a state that believes that another state has committed an internationally unlawful act investigates the situation and invites the other party to negotiate, as occurred with MH17. Only when states cannot resolve the situation in this way, may states consider other options, such as arbitration or going to court. The principal court of the United Nations is called the International Court of Justice (ICJ). Usually disputes are solved before they are brought before the judges of the ICJ, often through diplomacy and a friendly settlement.
It may be possible that in the future, the Netherlands and Australia want to submit the MH17 situation to a mechanism such as the ICAO or ICJ. This chapter explains those options, in case those become relevant one day.
In public international law, the main actors are states. They negiotiate with each other, usually via their diplomats and staff from their ministries of foreign affairs and justice.
Next of kin and NGOs do not really play a role here, even when it leads to a court case. If parties would agree to arbitration, the procedural rules are more flexible. In that case, it would be possible to consider a role for the next of kin or other actors.
Should there be an ICJ case in the future, this takes place at the Peace Palace in The Hague. The ICJ’s hearings are public and can be followed through the website or attended by those interested. However, the number of seats in the Great Hall of Justice at the Peace Palace in the Hague where hearings take place is limited and are usually allocated on a first come and first served basis.
On 25 May 2018, the Netherlands and Australia announced they hold Russia accountable for its involvement in MH17 and sent a diplomatic note to Russia inviting Russia to enter into negotiations on how to find a solution for justice over the downing of MH17.
On 27 March 2019, the Dutch and Australian governments announced that a first meeting with Russia had taken place. After that, the Dutch government communicated several times to the Dutch parliament that the process was ongoing.
On 15 October 2020, Russia withdrew from the negotiations with the explanation that they considered the trilateral pointless since the Netherlands had submitted a complaint against Russia at the ECtHR (see chapter 4).
If one of the parties refuses to take part of the negotiations or if parties are unable to resolve their differences, a state can consider whether there are other options it wants to pursue. For MH17, the most viable options seem to go via the ICAO and/or the ICJ. The timelines for each are unpredictable. The ICJ usually takes many years to decide a case.
The remainder of this chapter discusses the options if the Netherlands and Australia choose to bring the MH17 situation before the ICAO and/or the ICJ, in addition to the Dutch case against Russia at the ECtHR.
The body of public international law is diverse and extensive. For the situation of MH17, many different international legal norms apply, embedded in treaties and customary international law. Three of the most relevant treaties for the MH17 situation are introduced in the next subsections: the Convention on International Civil Aviation of 1944 (Chicago Convention), the Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation of 1971 (Montreal Convention) and the International Covenant for the Suppression of the Financing of Terrorism of 1999 (ICSFT). Russia, Ukraine, the Netherlands and Australia are all member states with these treaties and can therefore hold each other to account for allegedly violating these treaties.
The Chicago Convention is an international agreement that addresses the coordination of flight paths, the provision of air traffic control services, obligations that states and aircraft carriers have with regards to each other and passengers, and other aspects of civil aviation throughout the world.
Article 3bis the Chicago Convention is particularly relevant to a potential ICJ case between the Netherlands and Russia as it obligates states to provide for the safety of civil aviation and refrain from using weapons against civilian aircraft in flight.
Whether Russia can be held responsible of violating article 3bis of the Chicago Convention depends among others on whether the use of the Buk can be attributed to Russia. It is therefore in particular important to know whether the persons involved in downing MH17, such as the four suspects that are prosecuted in the Netherlands and the Buk-crew, were under command of Russia. The conduct of state agents is attributable to the state. If they were not in some manner employed by Russia, it is also important to establish how close the cooperation with Russia was and whether the non-state actors were acting on the instructions of Russia or under their direction or control.
Article 84 of the Chicago Convention provides that if a state wants to hold another state accountable for an alleged violation of the treaty, parties first need to attempt at reaching agreement through “genuine negotiations.” If the dispute cannot be resolved that way, any of the states can submit the dispute to the ICAO Council. Either party can appeal the decision of the ICAO Council via arbitration or the ICJ.
The Montreal Convention deals mostly with acts of individuals against the safety of civil aviation and with the obligations of states to prevent and respond to these acts and the obligation to investigate incidents.
Article 14 provides that parties can submit a dispute to arbitration or, if they cannot agree on how to organize the arbitration within six months, to the ICJ. However, Russia made a reservation with regard to article 14. Therefore, the Netherlands/Australia cannot submit the question whether Russia violated this treaty to the ICJ.
The ICSFT addresses the financing of crimes that are provided in several other treaties that are enumerated in the ICSFT. This includes the Montreal Convention. This means that the crimes against the safety of civil aviation that fall under the Montreal Convention also fall under the scope of the ICSFT. The ICSFT criminalizes persons who in whichever way support the commission of crimes with money or goods knowing that this is used to endanger the safety of civil aviation. The ICSFT obligates member that to do everything to suppress and punish this support.
On the basis of this Convention, the Netherlands and Australia could hold Russia accountable for systematically providing armed groups in Eastern Ukraine with heavy weaponry, money, personnel, training and other support that enabled them to conduct attacks, including against MH17. The reasoning could for instance be that providing a Buk and transporting it to an airspace that is used by civil aviation constitutes criminal conduct that under the ICSFT Russia should have prevented and suppressed or at least have punished. Russia thereby has the obligation to investigate and impose sanctions to all natural and legal persons involved.
The violations that fall under the ICSFT do not directly address the role of Russia in downing MH17 (which falls under article 3bis of the Chicago Convention) but on the responsibility to prevent and punish those that support (state and non-state) actors that shot down MH17.
Article 24 provides that if parties cannot resolve a dispute through negotiations, they can submit the dispute to arbitration. If after six months they have not been able to agree on how to organize the arbitration, either party can submit the case to the ICJ.
In 2017, Ukraine filed a case against Russia at the ICJ on the basis of, among others, the ICSFT, accusing Russia of supporting the separatists who with that support commit crimes on Ukrainian territory, including downing MH17. In 2019, the ICJ decided that it has jurisdiction to decide over the case. During 2022, Ukraine and Russia will respond to each other’s arguments. The ICJ may decide the case in 2023.
Next to the ECtHR (see chapter 4), the Netherlands and Australia can also hold Russia accountable at the International Civil Aviation Organization (ICAO) and the ICJ. The ICAO was established through the Chicago Convention in 1944 and has the aim to further develop civil aviation. Each of the 193 member states of the Chicago Convention has a vote in the General Assembly of the ICAO. The General Assembly chooses the 36 members of the ICAO Council. The Council is mostly a political and policy-oriented organ, but can incidentally function as arbiter between member states.
When a dispute cannot be solved through negotiations, any of the involved states may submit the situation to the ICAO Council. If the Council determines that one of the states is “in default,” it has the competence to withdraw that state’s voting rights. The Council has its own “Rules for the Settlement of Differences” that for instance provides for the jurisdiction and how to submit pleadings.
If one of the parties disagrees with the decision taken by the ICAO Council, the state may appeal the decision by submitting it before an ad hoc arbitral court or to the ICJ.
The ICAO Council usually limits itself to technical aspects and tries not to touch political matters. The ICAO Council is therefore also described as more of a process facilitator than dispute settlement mechanism. The ICAO Council has very rarely decided over a dispute. With the incidents of Korean Airlines Flight 007 in 1983 and Iran Air Flight 655 in 1988, it created fact-finding mission that led to condemnatory language but not to sanctions or compensation. With regard to the Ryanair Flight 4979 incident in 2021, another fact-finding mission was created, that led in January 2022 to a report that concluded that the supposed bomb threat that the Belarusian authorities used to convert the flight route was false. It is now up to the ICAO Council to respond and take a decision.
In the dispute between India and Pakistan in 1971, the ICJ was involved before the ICAO came to its decision, because India already appealed an interim decision of the ICAO Council. However, before the dispute was considered on its merits by the ICAO Council, parties had come to a friendly settlement and withdrew the case. A lesson to be drawn from this case is that the ICJ is indeed competent to hear disputes related to the Chicago Convention in appeal to an ICAO decision.
It is therefore important that in case Netherlands/Australia submit the dispute to the ICAO, the complaint addresses all the aspects that they would, potentially, like to submit to the ICJ, as far as the civil aviation treaties allow. The ICJ is likely limited to considering what was submitted to the ICAO.
The International Court of Justice (ICJ) was established in 1945 as the principal court of the United Nations and is housed in the Peace Palace in The Hague.
The ICJ has fifteen judges of different states that are nominated by their states to the UN. They are then elected by the UN General Assembly and the UN Security Council. If a state that is involved in a case at the ICJ does not have a judge of their nationality among the fifteen sitting judges, they can provide an additional judge. The bench can therefore consist of seventeen judges if the two parties that are involved in the case both don’t have a judge at the ICJ. All proceedings are both in English and French, the two official languages of the ICJ.
Jurisdiction
The ICJ only decides over legal disputes between states. To do so, both states in the dispute need to consent to submitting the dispute to the ICJ. Often, one of the parties rejects this idea. Therefore, in practice, there are relatively few cases actually submitted to the ICJ compared to how often international law is violated. The ICJ can however also consider a case if the treaty that is allegedly violated includes a so-called “compromissory clause.”
A compromissory clause is an article in a treaty that automatically allows either party to a dispute to bring the dispute to the ICJ when it concerns the application or interpretation of that treaty. In other words, when ratifying the treaty, the parties to the treaty already at that moment agree that any future dispute that falls within the scope of the treaty can be unilaterally submitted to the ICJ. Not every treaty has such a provision. Moreover, states may make a “reservation” to this clause that excludes its reach to that state. This means that if a state makes a reservation to a compromissory clause, a case cannot be unilaterally submitted to the ICJ by another state. In short: it is very difficult to find jurisdiction of the ICJ and thus be able to submit a case to the ICJ.
With regard to MH17, it so far seems unlikely that Russia would voluntarily agree to submitting the MH17 situation to the ICJ. It is therefore relevant that the Chicago Convention and the ICSFT both have compromissory clauses, that Russia, the Netherlands, Australia and Ukraine are state parties to that treaty, and that none of these states has excluded the applicability of the compromissory clauses through a reservation.
These treaties do require certain procedural steps before it is possible to submit a dispute to the ICJ. The Chicago Convention requires genuine negotiations first and then a decision by the ICAO Council against which a state can appeal at the ICJ, as was discussed above.
The ICSFT also requires negotiations and if they are unsuccessful, this treaty provides that either party can suggest arbitration. If parties then do not agree on how to organize this arbitration within six months, either party can submit the dispute to the ICJ.
In addition to deciding over cases, the ICJ can also, on request, give Advisory Opinions to the UN or other international organizations in which the ICJ answers legal questions that is not directly connected to an alleged violation of a particular state (at least, no state stands trial). The opinion on the matter by the ICJ then is regarded as the new “rule” that states can refer to.
Procedure
As soon as the ICJ receives an application of one or both parties to a dispute, the procedure is officially started. First, parties exchange written submissions in which they develop and substantiate their argumentation. After that, oral hearings take place in The Hague, where the parties discuss the case with the judges and the judges ask questions.
Proceedings take long at the ICJ: easily four years or much longer. Both parties usually get many months or more than a year to submit their argumentation in a “memorial” and after both parties submitted their memorials, they then get time to respond to each other and to questions by the judges. Those terms can also be extended. Between the end of the written phase and the oral hearings is usually another few months. The oral hearings can take several weeks. T
he written submissions only become public at the beginning of the oral phase (and only if parties do not object). The legal argumentation is often divided into two procedural phases: the incidental stage and the merits stage.
Incidental stage
There are three possible procedures that can be argued during the “incidental stage:” 1) the ICJ’s competence to hear the case; 2) preliminary measures; and 3) intervention by a third state.
First, a state may argue that the ICJ is not competent to hear the dispute, for instance by arguing that the ICJ has no jurisdiction over the dispute or by challenging the admissibility of a case. The ICJ determines itself then whether it is competent to hear the case or not.
Second, the applicant state can request the Court to order provisional measures, for instance if there is a direct danger to the interests of the applicant state or people’s lives are at stake, such as that in an ongoing armed conflict the Court may order to immediately cease hostilities, which has priority over all other aspects and cases.
Third, another state (a so called “third party”) may request to intervene in the case if that state has an interest of a legal nature in the outcome of the case.
During the incidental phase, the Court may also decide to join cases that relate to one another so that they can be considered as one case.
Merits stage
If the ICJ concludes it has jurisdiction to hear a case, it will move to the second part of the proceedings: the merits stage. During the merits stage, the substantive argumentation is discussed 1) whether a state has violated its international obligations, 2) whether this is attributable, and 3) whether there are circumstances to exclude responsibility (such as self-defense, force majeure or necessity).
First, if a MH17 dispute between the Netherlands/Australia and Russia would ever come to a case at the ICJ and would move to the merits phase, the Netherlands/Australia need to convince the ICJ that Russia has violated one or more of its obligations under international law. Instead, Russia will argue that it did not. The Netherlands/Australia may argue that Russia violated its international obligations by (a) using a Buk missile against civilian aircraft in flight, (b) providing the Buk weapon system to rebel groups in Eastern Ukraine, (c) by failing to prevent the downing of MH17, and/or (d) by failing to conduct an effective investigation into the crash. They have to argue that these accusations are violations of Russia’s legal obligations, for instance the Chicago Convention and the ICSFT. Russia can deny that it did the things is it accused of and/or argue why Russia thereby did not violate international law.
Second, the conduct has to be attributable to the Russian state under international law. Because a state acts through its agents, the rules on attribution specify the circumstances in which the conduct of a state agent or another person will engage the responsibility of the state. For instance, an act is attributable to a state when the wrongful act in question was committed by an organ of the state or by a person or entity exercising governmental authority on behalf of the state. Furthermore, an act will also be attributable to a state when the wrongful act in question was committed by a person acting on the instructions of, or under the direction or control of the state. The ICJ will therefore have to find that the acts of those responsible for violating the above treaty provisions are attributable to the state rather than merely individuals with no or insufficient ties to the state. The exact relations between the insurgents and Russia, and thus the support they received, will thus be examined, as well as the role of Russia in delivering and launching the Buk, failing to prevent the crash if it is proven that Russia sufficiently knew of the danger for civil aviation and/or having failed to investigate effectively.
Third, acts or omissions that violate an international obligation and are attributable to Russia can still be found justified if there are circumstances that preclude the wrongfulness, such as self-defense, force majeure, necessity or distress. There is at this stage no indication that Russia may successfully rely on any of the legally provided circumstances that would preclude the wrongfulness.
After the oral hearing is closed, the Court deliberates behind closed doors: these deliberations usually take three to nine months. As soon as the Court has come to a decision, it will announce it publicly. Each judge can submit their own opinion to the judgment, either if it is a concurring opinion or a dissenting opinion. This does not change anything to the decision by the ICJ’s majority. However, with these separate opinions, judges can make their own legal reasoning public, even if they agree with the end result by the majority. They may still believe that the argumentation should have been different or that a rule should be interpreted differently, for instance. These separate opinions can be useful for legal research and practice, as a process through which lawyers publicly debate about points of view.
The Court’s decision is final, binding for the parties involved in the dispute and cannot be appealed. At most, the parties may request an interpretation, or they can request a revision if new facts emerged.
The remedies that the ICJ can offer consist of recognition (or acknowledgment) through the verdict, ordering a state to restore or re-establish the situation to prior to the violation of that is possible and awarding monetary compensation for the caused damages.
The ICJ is generally reluctant to award financial compensation. Instead, it often invites disputing states to enter into negotiations to come to an agreement between themselves on the amount of compensation to be paid. If the ICJ does award compensation, it may only cover damage that can be financially assessed, such as the costs of repatriation of the victims and investigating the disaster. Because the ICJ considers disputes between states, it is not the usual route for individual victims to get compensation for the damage they suffered.
The ICJ moreover does not award financial compensation for other types of damages, such as injury to one’s honor, for example, or the moral damages that is claimed in the criminal trial. In these cases, satisfaction is considered the appropriate remedy. Satisfaction means that the state needs to acknowledge its breach, express regret, or issue a formal apology. The only limitation to the granting of satisfaction by the ICJ is that it has to be proportionate and cannot humiliate the state that bears the responsibility.
States are unable to appeal a judgment that is issued by the ICJ. The ICJ’s judgment is binding to both parties, meaning that states are under an obligation to comply with the judgment. However, the Court does not have any means at its disposal to enforce compliance should parties fail to comply.
If there is a refusal to comply with the judgment, states can potentially request the UN Security Council or the UN General Assembly to address the lack of compliance. In theory, the Security Council can investigate the dispute and make recommendations or decisions to effectuate the judgment. However, in the MH17 situation, should Russia not be compliant with a judgment, it is likely they will also use their veto power as a permanent member of the Security Council to prevent the Security Council from making any such investigation, recommendation or decision.
Alternatively, states can request the UN General Assembly to discuss the matter. However, contrary to the Security Council, the General Assembly cannot make binding decisions but only recommendations. While the UN thus has little power to enforce a state to comply, such a statement from the General Assembly may impact global public opinion and diplomatic relations.
But actual enforcement of a judgment if a judgment is not executed is very difficult in the international legal order. Other options include imposing sanctions unilaterally or together with other countries and making statements in diplomatic arenas.
The in this chapter discussed possible legal steps based on public international law do not affect the criminal trials that are conducted in the Netherlands against the four suspects. Also, the other way around, the criminal trials in the Netherlands do not affect the state responsibility procedures. It can for instance be that the evidence in the criminal trial is insufficient for a guilty verdict in the criminal trial but does prove the attributability of the Russian state. They are separate procedures based on other legal rules and addressed at other types of responsible entities (persons, states) that can be pursued parallel to one another.
Although courts are formally not held to each other’s judgments, they can take them into consideration in their own deliberation and decision-making. Just like evidence can an authoritative assessment on facts and circumstances by another court be of interest to another court having to consider the same facts and circumstances, even if they are considered at a different kind of court and on the basis of different types of legal rules. However, every court is independent and needs to apply the rules and procedures that belong to the legal field that is invoked. In criminal law, this is Dutch criminal law; with the compensation claims in the criminal proceedings, this is the criminal code of procedure and Ukrainian civil law; at the ECtHR it is the ECHR, and with public international legal procedures, it is the applicable treaties and other rules of public international law.
