hoofdstuk 3
Individuele klachten tegen Rusland bij EHRM
chapter 3
Individual complaints against Russia at the ECtHR
Veel nabestaanden hebben bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM, het Hof) een individueel verzoekschrift ingediend tegen Rusland. Dat wordt ook wel een individuele klacht genoemd. Zij beschuldigen Rusland van betrokkenheid bij het neerhalen van MH17 en daarmee het schenden van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM, het Verdrag).
Het EHRM ziet toe op de bescherming van mensenrechten. Onder mensenrechtenregelgeving, zoals het EVRM, hebben staten verplichtingen tegenover mensen. Dit is een ander rechtsgebied dan het internationaal publiekrecht, dat draait om de verplichtingen die staten tegenover andere staten hebben. Zie hiervoor hoofdstuk 5.
Er zijn twee soorten zaken bij het EHRM.
1. Ten eerste, klachten die worden ingediend door individuen (of groepen individuen of niet-gouvernementele organisaties (NGO’s)). Dit heet een individueel verzoekschrift.
2. Ten tweede, klachten die worden ingediend door andere staten. Dit heet een interstatelijke zaak.
In dit hoofdstuk worden de individuele verzoekschriften/klachten tegen Rusland besproken. In hoofdstuk 4 staat de interstatelijke zaak van Nederland tegen Rusland centraal. In hoofdstuk 6 worden de zaken tegen Oekraïne wegens het niet sluiten van hun luchtruim besproken.
Dit hoofdstuk bespreekt de individuele zaken bij het EHRM, waar Rusland in die zaken van wordt beschuldigd, welke actoren van belang zijn, de tijdlijn van deze procedures, welke procesfasen het EHRM hanteert en waar die procesfasen om draaien, wat voor soort remedies het EHRM kan opleggen en de samenloop met andere juridische procedures.
Terug naar boven
Het EVRM maakt deel uit van het rechtsgebied dat “mensenrechten” wordt genoemd. Mensenrechten moeten door staten worden beschermd. De lidstaten van de Raad van Europa, waaronder ook Rusland en Oekraïne, hebben zichzelf verbonden aan het EVRM door dat verdrag te ondertekenen en te ratificeren. De lidstaten worden Hoge Verdragsluitende Partijen genoemd.
Mensenrechten bestaan uit materiële verplichtingen en procedurele verplichtingen. De materiële verplichtingen zien er bijvoorbeeld op dat staten ervoor moeten zorgen dat overheidsorganen geen mensenrechten schenden. Voorbeelden zijn dat de politie geen disproportioneel geweld mag gebruiken, de rechtbank een eerlijk proces moet garanderen, dat bestuursorganen niet mogen discrimineren en dat zij zorgvuldig omgaan met privacygevoelige informatie. Daarnaast moeten staten maatregelen nemen waar die redelijk kunnen worden geacht om gevaar voor burgers te voorkomen. Denk daarbij bijvoorbeeld aan waarschuwingssystemen voor natuurgevaar of veiligheidsmaatregelen bij scholen om geweld van jeugdbendes te voorkomen.
De procedurele verplichtingen houden vooral in dat de staat een officieel en effectief onderzoek moet starten naar de precieze toedracht van situaties waarbij rechten van burgers in de knel zijn gekomen of zij zijn omgekomen of anderszins in gevaar kwamen. En dat burgers daarbij een recht op informatie hebben. Dat onderzoek moet onafhankelijk zijn, moet voortvarend starten, mag niet onredelijk lang duren en de betrokkenen (en nabestaanden) moeten in voldoende mate worden betrokken bij het onderzoek en de voortgang ervan. Deze verplichting houdt ook in dat, waar gepast, de staat strafrechtelijke vervolging inzet.
Het rechtsgebied “mensenrechten” verschilt van strafrecht (zie hoofdstuk 1) omdat mensenrechten verplichtingen zijn van staten en niet van individuen. In het strafrecht plegen individuen (of bedrijven) strafbare feiten). Bij mensenrechten zijn het staten die verplichtingen hebben jegens individuen en kunnen staten die verplichtingen schenden.
De bewijsnormen zijn bij mensenrechten anders dan in het strafrecht. Het strafrecht vereist de hoogste bewijsnormen omdat het kan leiden tot de opsluiting van een persoon. En die persoon heeft mensenrechten die erop toezien dat dit alleen maar kan als het OM de schuld van de verdachte heeft bewezen, zonder dat de verdachte daaraan hoeft mee te werken.
De logica van de mensenrechtenwetgeving is anders: door middel van mensenrechtenwetgeving willen staten de rechten van burgers beter beschermen. Staten moeten ook meewerken als er een klacht wordt behandeld door het EHRM: ze moeten dan uitleggen waarom het op een of andere manier heeft gehandeld of heeft nagelaten te handelen. Zo is bijvoorbeeld bij een verdwijning van een persoon die door de autoriteiten is meegenomen het aan de staat om uit te leggen wat er met die persoon is gebeurd, en niet aan de nabestaanden om te bewijzen dat de persoon is omgekomen of waar hij wordt vastgehouden. De staat moet aantonen wat er is gebeurd en als het dat niet (geloofwaardig) doet, kan de staat verantwoordelijk worden gehouden.
De aansprakelijkheid van staten voor het schenden van mensenrechten is ook anders dan staatsaansprakelijkheid onder het internationaal publiekrecht (of volkenrecht). Onder internationaal publiekrecht hebben staten verantwoordelijkheden jegens andere staten en kunnen burgers een staat daarop niet aanspreken. Bij mensenrechten hebben staten verantwoordelijkheden jegens burgers en worden specifiek de mensenrechtenverdragen toegepast. In hoofdstuk 5 worden de verantwoordelijkheden van Rusland onder het internationaal publiekrecht besproken.
Terug naar boven
In de individuele verzoekschriften (of klachten) tegen Rusland stellen de MH17 nabestaanden dat Rusland het EVRM heeft geschonden door
- betrokken te zijn bij het neerhalen van MH17,
- de crash niet te hebben voorkomen,
- de desinformatiecampagne die volgde en
- het nalaten van het instellen van een effectief onderzoek.
Het eerste verzoekschrift onder de naam Ayley e.a./Rusland is op 6 mei 2016 ingediend. Een tweede verzoekschrift, Angline e.a./Rusland, werd twee jaar later ingediend op 23 november 2018. Het Hof heeft deze twee klachten samengevoegd en zal ze samen analyseren. Er zijn bovendien nog twee andere verzoekschriften met betrekking tot MH17 ingediend die niet zijn meegedeeld: Bakker e.a./Rusland en Warta e.a./Rusland. Elk van deze verzoeken zijn gedaan door groepen nabestaanden; e.a. staat voor “en anderen.”
Daarnaast heeft Nederland in juli 2020 ook een interstatelijke zaak tegen Rusland aangespannen wegens betrokkenheid bij het neerhalen van MH17 en het nalaten van het instellen van onderzoek. Daarmee wil Nederland de nabestaanden in hun rechtszaken steunen. Oekraïne had zelf ook al twee statenklachten ingediend tegen Rusland bij het EHRM over Russische betrokkenheid in het conflict in Oost-Oekraïne. Op 27 november 2020 heeft het EHRM besloten de interstatelijke klacht van Nederland te voegen bij de interstatelijke klachten van Oekraïne tegen Rusland zodat die zaken tegelijk worden behandeld.
Ook loopt er nog een groot aantal andere individuele verzoekschriften tegen Rusland die ook allemaal te maken hebben met de rol van Rusland in Oost-Oekraïne tijdens het conflict tussen Rusland en Oekraïne.
De bovengenoemde zaken vragen een oordeel van het EHRM over de voorvraag welke rol Rusland precies speelde in Oost-Oekraïne, en specifiek of Rusland jurisdictie (of rechtsmacht) had, zodat kan worden beoordeeld of Rusland verplichtingen had om mensenrechten te beschermen in oostelijk Oekraïne. Het EHRM heeft besloten dit vraagstuk te beoordelen terwijl het de gecombineerde statenklachten behandeld. Het oordeel op dit punt is daarna ook relevant als het EHRM de individuele klachten verder bespreekt.
De vermeende verantwoordelijkheid van Rusland voor MH17 komt dus eerst aan de orde tijdens de statenklachten van Oekraïne en Nederland tegen Rusland. Dit wordt besproken in hoofdstuk 4. De rest van dit hoofdstuk gaat over de individuele klachten over MH17 tegen Rusland bij het EHRM.
Terug naar boven
De rechters van het EHRM worden gekozen door de parlementaire vergadering van de Raad van Europa uit een lijst van drie kandidaten die elke staat mag voordragen. Zij worden verkozen voor een periode van negen jaar die niet kan worden verlengd. De rechters zijn onafhankelijk van hun eigen staat en onpartijdig: zij mogen hun staat niet vertegenwoordigen.
Het EHRM bestaat uit 47 rechters: een voor elk van de lidstaten van de Raad van Europa. Zij zijn onderverdeeld in vijf secties. Gewoonlijk houden zij zitting in kamers (chambers) van zeven rechters.
De Grote Kamer (Grand Chamber) bestaat uit 17 rechters:
♣ President van het EHRM,
♣ Vice-Presidenten van het EHRM,
♣ Presidenten van elk van de vijf secties,
♣ Rechter(s) van de betrokken staat of staten
♣ Aangevuld door willekeurig gelote overige rechters
De andere actoren bij een EHRM-zaak zijn de indieners van de klacht (of verzoekschrift) en de staat waartegen de klacht is gericht. Bij individuele klachtenprocedures moeten de indieners slachtoffers zijn van een EVRM-schending. Hieronder bij de bespreking van de ontvankelijkheidsfase wordt besproken wie als slachtoffer kan gelden.
Daarnaast kunnen bepaalde “derden” een eigen stuk bij het EHRM indienen dat meegenomen wordt door de rechters in hun behandeling van de zaak. Deze interventie of “tussenkomst door derden” dient ter advisering van het EHRM. Alle staten van wie een onderdaan een individuele klacht indient, mogen zo’n stuk met “schriftelijke conclusies” indienen. Het EHRM kan ook andere staten, belanghebbenden of niet-gouvernementele organisaties (NGO’s) uitnodigen om schriftelijke conclusies in te dienen. Zij kunnen ook uitgenodigd worden om aan zittingen deel te nemen. Gewoonlijk verzoeken “derden” het EHRM of zij schriftelijk of anderszins mogen participeren in de procedure en beslist het EHRM vervolgens of hun dit recht wordt verleend. In de individuele klachten tegen Rusland over MH17 zal Nederland bijvoorbeeld zo’n schriftelijke interventie indienen om daarmee de nabestaanden te ondersteunen met de standpunten, juridische analyse en bewijsmateriaal uit haar eigen interstatelijke zaak tegen Rusland.
De partijen nemen deel aan de procedure via hun advocaten. De zaak wordt meestal schriftelijk behandeld; hoorzittingen zijn zeldzaam maar kunnen wel voorkomen. Dan worden de argumenten van beide partijen besproken en kunnen de rechters vragen stellen. De verzoekers/indieners zijn niet verplicht deze hoorzitting(en) persoonlijk bij te wonen, maar mogen dat wel. Hun reiskosten worden vergoed als ze hun zaak winnen.
Alle hoorzittingen worden ook opgenomen en kunnen via de website van het EHRM worden bekeken.
Terug naar boven
Een procedure bij het EHRM begint met een verzoekschrift (ook wel klacht genoemd). Op 6 mei 2016 werden de eerste individuele verzoekschriften over MH17 tegen Rusland ingediend: Ayley & anderen tegen Rusland. Op 23 november 2018 kwamen daar de verzoekschriften van Angline & anderen tegen Rusland bij. Daarnaast zijn verzoekschriften namens Bakker e.a. tegen Rusland en Warta e.a. tegen Rusland bij het EHRM ingediend maar nog niet meegedeeld.
Het Hof heeft vervolgens een voorlopig onderzoek gedaan naar de “ontvankelijkheid” van de verzoeken. Dat betekent dat het Hof eerst kijkt of het de klacht wel mag onderzoeken. Een klacht moet namelijk wel aan bepaalde procedurele vereisten voldoen. Het EHRM krijgt zoveel verzoeken binnen dat er eerst een eerste schifting wordt gemaakt op basis van procedurele criteria om te kijken of een verzoek überhaupt kans van slagen heeft. Later wordt daar een definitief besluit over genomen.
Op 3 april 2019 heeft het EHRM besloten dat de verzoeken ontvankelijk lijken en de zaak gecommuniceerd (medegedeeld) aan de betrokken lidstaat: Rusland. Daarbij werd Rusland verzocht om te reageren en te bekijken of er een minnelijke schikking kon worden getroffen. Dit heet de “niet-contentieuze fase”.
Tijdens deze zogenaamde “niet-contentieuze fase” hebben de verzoekers en de verwerende staat 12 weken de tijd om een zogenaamde “minnelijke schikking” te treffen. Dit houdt in dat beide partijen voorstellen doen over hoe het geschil kan worden opgelost. Dit gebeurt doorgaans door betaling van een geldbedrag ter compensatie van eventuele schade en van eventuele kosten en uitgaven.
Aangezien de bij de individuele MH17-verzoeken betrokken partijen niet tot een minnelijke schikking zijn gekomen, is de zaak in de “contentieuze fase” beland. In de contentieuze fase van de procedure geven beide partijen hun standpunt over de juridische kwesties en doet het Hof vervolgens uitspraak in de zaak. De contentieuze fase is onderverdeeld in een ontvankelijkheidsfase en fase van inhoudelijke behandeling.
In juli 2020 heeft het EHRM besloten prioriteit te geven aan de interstatelijke klachten van Oekraïne en Nederland tegen Rusland. De individuele klachten worden wellicht pas daarna verder behandeld.
De duur van de procedure is onvoorspelbaar en hangt af van vele factoren, waaronder de complexiteit van de zaak, de prioriteitenstelling van het Hof en de tijd die de partijen in het geschil nodig hebben om te antwoorden op de vragen van het Hof. Zaken duren bij het EHRM gewoonlijk enkele tot vele jaren.
Zodra over de interstatelijke vordering betreffende MH17 is beslist, hoeven de individuele vorderingen betreffende MH17 wellicht niet veel extra jaren te duren, aangezien het belangrijke en omstreden aspect van de betrokkenheid van Rusland bij Oost-Oekraïne en of Rusland rechtsmacht had in Oost-Oekraïne dan al is beoordeeld.
2016
2018
2019
Poging om tot een schikking te komen.
De partijen die betrokken zijn bij de individuele klachtprocedures zijn niet tot een schikking gekomen.
2020
Terug naar boven
Individuele procedures voor het EHRM bestaan uit twee fasen: de ontvankelijkheidsfase en de inhoudelijke behandeling. Tijdens de ontvankelijkheidsfase gaat het EHRM na of de zaak betrekking heeft op een schending van het EVRM (maar beoordeelt het nog niet inhoudelijk of er dan ook een schending is geweest) en of de zaak voldoet aan de ontvankelijkheidsregels van het Hof. De meeste zaken worden in deze fase afgewezen. Alleen als de zaak ontvankelijk wordt verklaard, beoordeelt het EHRM of er daadwerkelijk sprake is van een schending.
In de eerste fase van de procedure gaat het Hof na of het de aantijgingen betreffende schendingen van de mensenrechten mag onderzoeken. Dit heet de ontvankelijkheidsfase. Het Hof kan vragen stellen aan de klager en aan de verwerende staat als dit de beoordeling of de zaak voldoet aan de ontvankelijkheidsregels helpt. De ontvankelijkheidsregels staan in artikelen 34 en 35 van het EVRM. De belangrijkste criteria worden hieronder besproken.
Slachtoffers
Ten eerste mogen alleen slachtoffers van mensenrechtenschendingen zich tot het EHRM kunnen wenden. Maar deze term is breder dan alleen het directe slachtoffer. Ook “indirecte slachtoffers” kunnen door het EHRM worden erkend onder het begrip “slachtoffer.” Dit zijn bijvoorbeeld familieleden van een slachtoffer of personen die een persoonlijk belang hebben bij de klacht.
Om ontvankelijk te zijn moeten de nabestaanden van de slachtoffers van MH17 laten zien hoe het neerhalen van MH17 hun heeft getroffen om aan te tonen dat zij kunnen worden beschouwd als “slachtoffers” volgens de regels van het EHRM.
Uitputting van nationale rechtsmiddelen
Ten tweede behandelt het EHRM alleen zaken waarin de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. In andere woorden, het EHRM mag zich alleen over klachten buigen als het nationale rechtssysteem een kans heeft gehad om de klacht te behandelen en dat niet of onvoldoende heeft gedaan. Klagers moeten dus eerst alle niveaus van het nationale rechtssysteem van de verwerende staat doorlopen. Zo krijgen staten eerst zelf de kans om een onrecht te repareren en wordt ook de werklast van het EHRM niet verzwaard met zaken die ook nationaal opgelost hadden kunnen worden.
Deze regel wordt echter niet heel strikt toegepast en er zijn uitzonderingen. Bij het beoordelen van deze regel wordt gekeken of de nationale rechtsmiddelen wel toegankelijk zijn, in staat zijn (en onafhankelijk genoeg zijn) om het onrecht te behandelen en ook een realistische mogelijkheid tot succes bieden.
De verwerende staat moet aantonen dat het nationale rechtssysteem voldoet aan de criteria. De klagers moeten aantonen dat zij alles hebben geprobeerd wat mogelijk was of dat de nationale rechtsmiddelen geen realistische kans op succes boden. Daarbij geldt dat rechtsmiddelen die alleen in theorie een onrecht kunnen aanpakken niet meetellen: het moet in de praktijk werken. In de beoordeling houdt het EHRM rekening met “de algemene juridische en politieke context waarin [de nationale rechter] opereert, alsmede met de persoonlijke omstandigheden van de klager.”
Het is echter niet zo dat het feit dat slachtoffers niet wonen in de staat waartegen zij klagen hun zou ontslaan van de verplichting om de beschikbare nationale rechtsmiddelen uit te putten. Het EHRM gaat per geval na of de nationale middelen om een schending aan te pakken ook daadwerkelijk zijn gebruikt in de mate die van het slachtoffer kan worden verwacht.
Zes-maanden-regel
Ten derde vereist het EHRM dat aanvragen moesten voldoen aan de zogenaamde zes-maanden-regel, wat per 1 augustus 2021 de vier-maanden-regel is geworden. Omdat de klachten gerelateerd aan MH17 zijn ingediend voordat de zes-maanden-regel werd verkort naar vier maanden, geldt hier de termijn van zes maanden. Dit betekent dat verzoeken binnen zes maanden na het uitputten van de nationale rechtsmiddelen, dus de laatste eindbeslissing in het nationale rechtssysteem, moeten zijn ingediend.
Als de klager geen nationale rechtsmiddelen heeft geprobeerd en het EHRM dit gerechtvaardigd vindt, geldt de zes-maanden-termijn ook. Dan gebruikt het EHRM als startdatum van de termijn van zes maanden “de datum waarop de handeling waartegen de klacht is gericht, plaatsvond of de datum waarop de verzoeker rechtstreeks werd geraakt door of kennis kreeg van een dergelijke handeling of van de nadelige gevolgen ervan.”
De MH17-verzoeken bij het EHRM zijn later dan zes maanden na het neerhalen van de vlucht begonnen. Om toch aan de zes-maanden-regel te voldoen, zullen de verzoekers moeten beargumenteren dat zij zich pas op een later tijdstip realiseerden dat Rusland geen behoorlijk onderzoek instelde en niet meewerkte met het internationale onderzoek en dat daardoor het instellen van nationale rechtsmiddelen ook zinloos bleken.
Naast deze ontvankelijkheidsregels is er nog een aantal regels waaraan de klacht moet voldoen, maar die zijn minder relevant voor de MH17-situatie.
Als het EHRM de klacht ontvankelijk verklaart, begint de inhoudelijke behandeling, ofwel de “merits stage.” Tijdens de inhoudelijke behandeling beoordeelt het Hof de klacht inhoudelijk om te beslissen of de staat ook daadwerkelijk het EVRM heeft geschonden. De zaak kan worden afgewezen als het Hof tot de conclusie komt dat het geen schending van het EVRM was of dat de gevolgen voor de slachtoffers/nabestaanden te onbeduidend waren.
Hieronder volgt een bespreking van de belangrijkste bepalingen van het EVRM die tijdens de inhoudelijke behandeling aan de orde komen.
Artikel 1 – Rechtsmacht
Het gezag van een staat is beperkt door grenzen. Artikel 1 EVRM bepaalt dat EVRM-lidstaten de rechten beschermt van “eenieder” die onder haar “rechtsmacht” valt. Rechtsmacht is een ander woord voor jurisdictie en bepaalt of een staat gezag heeft over een bepaald gebied: om wetten te bepalen, te handhaven of recht te spreken.
Gewoonlijk is rechtsmacht verbonden aan de landsgrenzen. De reactie van Rusland op de klacht van de MH17-nabestaanden was dan ook dat dit niet op het grondgebied van Rusland is gebeurd en dat Rusland daarom, in overeenstemming met artikel 1 EVRM, geen verplichtingen had ten aanzien van de inzittenden van vlucht MH17.
Echter, er is een uitzondering op het uitgangspunt dat rechtsmacht beperkt is tot het eigen grondgebied van de staat als een staat controle uitoefent over een gebied buiten het eigen grondgebied. Dit is het argument van de MH17-nabestaanden en ook van Nederland in de interstatelijk klacht.
De juridische vraag omtrent artikel 1 in de MH17-klacht is of Rusland een voldoende mate van controle heeft uitgeoefend in Oost-Oekraïne waardoor het rechtsmacht had in dat gebied en dus gehouden was aan het beschermen van “eenieder” in dat gebied, en dus ook het luchtruim van dat gebied.
Een en ander hangt af van de mate waarin Rusland invloed heeft gehad op en controle uitoefende over het gebied door middel van militaire, economische, financiële, politieke, logistieke of andere vormen van steun. Als Rusland op zijn minst “beslissende invloed” (decisive influence) heeft gehad op de strijders in Oost-Oekraïne, zou Rusland “extraterritoriale” rechtsmacht kunnen hebben gehad en dus aan het EVRM kunnen worden gehouden. Om dit te kunnen bepalen, zal het Hof heel feitelijk gaan onderzoeken welke precieze rol Rusland speelde in Oost-Oekraïne ten tijde van het neerhalen van MH17, in hoeverre de Russische autoriteiten zelf betrokken waren bij het neerhalen van MH17, hoe de relatie precies was met de separatisten en hoe nauw en welke vorm de samenwerking had. Op basis daarvan kan het EHRM dan bepalen of Rusland feitelijk en juridisch voldoende invloed uitoefende over het gebied om rechtsmacht te hebben en dus verantwoordelijkheden te hebben voor de naleving van het EVRM.
Het Hof zal eerst beslissen of de betrokkenheid van Rusland in Oost-Oekraïne voldoende is bewezen om te concluderen dat Rusland rechtsmacht had over het gebied en dus verplicht was om de rechten van de mensen in dat gebied te beschermen. Dit zal het EHRM doen tijdens de behandeling van de gevoegde statenklachten van Nederland en Oekraïne tegen Rusland. Dit is daarna ook van toepassing op de klachten van de nabestaanden tegen Rusland.
Artikel 2 - Recht op leven
Artikel 2 van het EVRM beschermt het recht op leven. Staten zijn verplicht om waar zij kunnen levens te beschermen. Zij mogen zelf geen handelingen doen die een leven in gevaar brengt of juist nalaten te handelen terwijl dat nodig is om een leven te beschermen. Ook moeten ze maatregelen nemen om te voorkomen dat mensen om het leven komen, voor zover dat redelijkerwijs van de staat verwacht kan worden. Dit zijn materiële verplichtingen die onder artikel 2 vallen. Daarnaast zijn er ook de procedurele verplichtingen, die er met name op toezien dat een staat effectief onderzoek instelt als mensen op niet natuurlijke wijze komen te overlijden, en eventueel ook strafrechtelijke vervolging van daders, maar ook maatregelen neemt om herhaling te voorkomen.
De nabestaanden (en de Nederlandse staat) beschuldigen Rusland van het schenden van artikel 2 EHRM. Daarbij gaat het om een aantal verschillende schendingen die allemaal onder artikel 2 vallen. Ten eerste gaat het EHRM onderzoeken of de Russische autoriteiten zelf betrokken waren bij het neerhalen van MH17. Bijvoorbeeld als de bemanning van de Buk Russische militairen bleken te zijn of als van andere betrokkenen wordt aangetoond dat zij onder Russisch bevel stonden of zij opereerden onder Russische controle. Daarbij is dan van belang of Rusland kan aantonen dat alle redelijke voorzorgsmaatregelen zijn genomen bij het leveren en lanceren van de Buk om het neerschieten van een passagiersvliegtuig te voorkomen. Vooralsnog ontkent Rusland elke betrokkenheid en heeft het dus ook (nog) geen poging gedaan om aan te tonen welke voorzorgsmaatregelen het eventueel zou hebben genomen om burgerslachtoffers te voorkomen. De vraag waar het EHRM een antwoord op moet gaan geven blijft echter: was Rusland zelf betrokken bij het neerhalen van MH17?
Ten tweede kan Rusland artikel 2 ook hebben geschonden doordat het mogelijk heeft nagelaten om burgerslachtoffers te voorkomen. Dit argument houdt in dat als het EHRM concludeert dat Rusland de Buk heeft geleverd aan de opstandelingen in Oost-Oekraïne en ervan op de hoogte was dat burgervliegtuigen gebruik maakten van het luchtruim boven Oost-Oekraïne, het mogelijk een schending van artikel 2 kan zijn als Rusland dan niet ervoor heeft gezorgd dat de Buk werd afgeschoten of de burgerluchtvaart heeft gewaarschuwd voor het gevaar. Artikel 2 verplicht Rusland om een effectief wetgevend en bestuurlijk kader te hebben om te voorkomen dat burgers het leven verliezen en om anderen ervan te weerhouden burgerluchtvaartuigen neer te halen.
Ten derde omvat artikel 2 ook de procedurele verplichting voor Rusland om een effectief onderzoek in te stellen bij een mogelijke schending van artikel 2, bijvoorbeeld omdat er al snel werd gespeculeerd dat Russische steun was verleend in het verkrijgen en transporteren van de Buk. Naast de eigen verantwoordelijkheid onder artikel 2 om onderzoek in te stellen als Rusland rechtsmacht uitoefende over het gebied of om te bepalen of Russische autoriteiten betrokken waren bij het neerhalen van MH17, strekken de procedurele verplichtingen onder artikel 2 er ook toe dat Rusland zou moeten meewerken aan het internationale onderzoek. Rusland mag dit niet belemmeren en mag ook geen valse informatie verspreiden. Het EHRM zal deze aantijgingen tegen Rusland allemaal onder artikel 2 gaan onderzoeken en daar uitspraak over doen.
Artikel 3 - Onmenselijke of vernederende behandeling
Artikel 3 EVRM verbiedt foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Dit zijn handelingen die het lichamelijk of geestelijk leed veroorzaken bij het slachtoffer. Het lichamelijk of geestelijk lijden moet een bepaald niveau bereiken om als mensenrechtenschending te kwalificeren.
Foltering, wat ook wel marteling wordt genoemd, is de ernstigste schending die onder artikel 3 valt. Om als foltering te worden aangemerkt moet het toegebrachte lijden heel ernstig zijn, moet dit opzettelijk zijn toegebracht en met het doel om informatie te verkrijgen of het slachtoffer te straffen. Dit is niet van toepassing op de MH17-situatie.
Maar naast foltering, is ook onmenselijke of vernederende behandeling verboden onder artikel 3. In de individuele klachten en de interstatelijke klacht over MH17 betogen nabestaanden en Nederland dat het gedrag van Rusland in de nasleep van de crash onmenselijke en/of vernederende behandeling is. Zij wijzen daarbij op het onvoldoende meewerken aan het MH17 onderzoek, het verstrekken van onvolledige en tegenstrijdige informatie, het ontkennen relevante informatie te bezitten en het ontkennen van betrokkenheid.
Gewoonlijk vallen deze aantijgingen onder de procedurele verplichting van artikel 2 en is dit niet nog een extra schending van artikel 3 EVRM. Echter, omdat de nabestaanden stellen dat het beschadigende gedrag nog altijd blijft voortduren, omdat Rusland door blijft gaan met het verspreiden van desinformatie en vervalsen van informatie, kunnen zij betogen dat het hier gaat om een afzonderlijke schending van artikel 3. Er wordt dan een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het handelen van Rusland ten tijde van de crash en direct erna (wat het EHRM gewoonlijk onder artikel 2 behandelt) en anderzijds de voortdurende desinformatie en tegenwerking van het onderzoek in de jaren die volgden die “aanvullend leed” blijft veroorzaken. Het EHRM heeft eerder dit soort aanvullend leed erkend als onmenselijke en/of vernederende behandeling (artikel 3 EVRM) in zaken waar personen zijn verdwenen en de betrokken staat voortdurend de informatie over wat er met het slachtoffer was gebeurd achterhield. Het EHRM erkende dat hierdoor nabestaanden de dood/verlies van het slachtoffer moeilijker konden verwerken.
Voor de MH17 nabestaanden kan mogelijk een vergelijkbaar argument gelden. Zij betogen hierbij dat de voortdurende houding van Rusland emotioneel leed blijft veroorzaken dat bovenop het leed komt van het nalaten om tijdig onderzoek in te stellen in 2014.
Artikel 13 - Recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel
Het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel in artikel 13 EVRM verplicht staten dat zij slachtoffers van mensenrechtenschendingen de mogelijkheid geven om hun gelijk te halen in een juridische procedure. Deze mogelijkheid moet niet alleen theoretisch bestaan maar ook daadwerkelijk de mogelijkheid bieden om de verantwoordelijken voor schendingen aan te spreken. Onder dit recht valt ook dat staten (via administratieve/bestuurlijke en rechterlijke procedures) mensenrechtenschendingen moeten onderzoeken, moeten vaststellen wie de rechten heeft geschonden en, indien nodig, de daders straffen en de slachtoffers schadeloosstellen. Artikel 13 zorgt er dus voor dat er voor slachtoffers/nabestaanden procedures en mechanismen (denk aan rechtbanken en hoger beroep) beschikbaar zijn die schendingen van hun mensenrechten daadwerkelijk vast kunnen stellen en herstellen, ook als deze zijn begaan door de autoriteiten of door personen in de uitvoering van hun ambtelijke functie.
In de MH17-zaken verwijten de nabestaanden Rusland dat zij geen daadwerkelijk rechtsmiddel hebben gehad doordat Rusland niet oprecht en doeltreffend heeft geprobeerd onderzoek in te stellen om de daders strafrechtelijk te vervolgen.
In dit geval zou de mogelijkheid om in de nationale Russische rechtbanken schadevergoeding te proberen te eisen (dus via het civiele recht in plaats van het strafrecht) niet volstaan. In eerdere zaken (jurisprudentie) heeft het EHRM bepaald dat als een klacht betrekking heeft op de artikelen 2 of 3, zoals in de MH17-zaak, er strafrechtelijk onderzoek en vervolging nodig is en dat alleen het toelaten van de mogelijkheid voor de slachtoffers/nabestaanden om een civielrechtelijke schadevergoeding in te stellen niet voldoende is.
Bovendien zou het EHRM kunnen vinden dat de nabestaanden onvoldoende vertrouwen konden hebben in een effectief rechtsmiddel en strafrechtelijk proces in Rusland doordat Rusland elke betrokkenheid blijft ontkennen.
Aanvullende klachten
De verzoekers (nabestaanden) stellen bovendien dat Rusland het respect voor hun gezinsleven (artikel 8) en het recht op een eerlijk proces (artikel 6) heeft geschonden. Het EHRM kan deze als afzonderlijke schendingen beschouwen, maar kan ook beslissen dat deze aspecten geen afzonderlijke schendingen van de artikelen 8 en 6 vormen, maar zijn opgenomen in de klachten van artikelen 2, 3 en 13.
Terug naar boven
Als het EHRM oordeelt dat Rusland het EVRM heeft geschonden, zal het Hof in een schriftelijk vonnis uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen. In dat vonnis kan het Hof ook een besluit nemen over eventuele schadevergoeding dat Rusland dan aan de verzoekers (nabestaanden) zou moeten betalen.
In het EVRM wordt in artikel 41 voorzien in de mogelijkheid om schadevergoeding toe te kennen en wordt dit “billijke genoegdoening” genoemd, of in het Engels “just satisfaction.” Om schadevergoeding te krijgen, moet de verzoeker tijdens de procedure een verzoek tot billijke genoegdoening indienen. In dit verzoek moeten de verzoekers (nabestaanden) aangeven welke schade zij hebben geleden.
Het EHRM heeft geen duidelijke praktijk voor het beoordelen van schade en het toekennen van schadevergoeding en is relatief terughoudend met het toekennen van schadevergoeding. Het kent alleen schadevergoeding toe “indien het nationale recht geen volledige genoegdoening toestaat,” en zelfs dan alleen “indien noodzakelijk.” Niet alle vaststellingen van schendingen gaan ook gepaard met een toekenning van schadevergoeding. Het Hof kan besluiten dat de vaststelling van een schending van de mensenrechten volstaat om recht te zetten wat door de schending is geschaad en dat financiële compensatie niet nodig is. Als het Hof besluit om wel schadevergoeding toe te kennen, kan het er ook voor kiezen minder schadevergoeding toe te kennen dan de volledige schade.
Bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding houdt het EHRM rekening met verschillende factoren, waaronder de aard en de ernst van de schendingen, de specifieke feiten van de zaak, of de verzoeker zelf heeft bijgedragen aan de schade en de binnenlandse economische omstandigheden in de staat zelf. Het EHRM kan schadevergoeding toekennen voor materiële schade (financieel verlies), immateriële schade (niet-financieel verlies) en voor kosten die samenhangen met de juridische procedures. Voor materiële schade moeten slachtoffers aantonen hoe het financiële verlies verband houdt met de schending. Immateriële schade, zoals psychisch lijden, is ingewikkelder om te duiden in een precies bedrag. Het slachtoffer of nabestaande moet een voorstel doen voor het bedrag dat volgens hem het geleden leed zou compenseren. Het Hof vergelijkt dit vervolgens met vergelijkbare zaken en bepaalt zo hoeveel geld de slachtoffers zouden moeten krijgen. Als het Hof niet in staat is om de schade volledig te berekenen, kan het dus een schatting maken van de schade. Al bovenstaande aspecten samengenomen maken het lastig om te voorspellen wat het EHRM zal doen omtrent eventuele schadevergoeding bij een eventuele vaststelling van schending(en) door Rusland.
Ontvangers van schadevergoeding moeten goed nagaan of en in hoeverre zij belasting moeten betalen over (delen van) de schadevergoeding. Zij hoeven geen belasting te betalen over de toekenning van immateriële schade, maar soms wel over de toekenning van materiële schade, bijvoorbeeld als de toekenning betrekking heeft op gederfd loon. Over het algemeen hoeven zij ook geen belasting te betalen over vergoeding voor juridische kosten, maar als een vergoeding rechtstreeks aan advocaten wordt uitbetaald, moeten zij hier mogelijk wel belasting over betalen.
De proceshouding van Rusland tot nu toe leert ons geen hoge verwachtingen te hebben van daadwerkelijke betaling. Dit kan in de toekomst veranderen, bijvoorbeeld door geopolitieke druk, sancties, diplomatieke onderhandelingen of een verandering in het Russische politieke klimaat.
Terug naar boven
Als schadevergoeding wordt opgelegd, moet de betrokken staat (in dit geval Rusland) dit binnen drie maanden na de definitieve uitspraak aan de slachtoffers betalen. Als de staat de schadevergoeding niet binnen deze termijn betaalt, kunnen slachtoffers contact opnemen met het Comité van Ministers van de Raad van Europa, dat verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging van vonnissen. Het Comité kan dan proberen het vonnis ten uitvoer te leggen door aan te dringen op betaling. Uit eerdere zaken tegen Rusland is echter gebleken dat dit moeilijk kan zijn. In 2020 waren er 1789 zaken waarin Rusland een arrest van het EHRM (nog) niet ten uitvoer had gelegd. Echter, Rusland voert vonnissen van het EHRM vaak ook wel uit. Het is dus niet te voorspellen wat of Rusland bij een eventuele veroordeling wel of niet over zal gaan tot het uitvoeren van het vonnis.
In 2015 heeft Rusland zijn nationale wetgeving veranderd met betrekking tot de tenuitvoerlegging van uitspraken van het EHRM. Volgens die nieuwe wet moeten verzoekers die in het gelijk gesteld zijn door het EHRM een verzoek voor tenuitvoerlegging van een EHRM-vonnis indienen bij het Russische Constitutionele Hof. Het Constitutionele Hof van Rusland beslist vervolgens over “de mogelijkheid of onmogelijkheid om een vonnis ten uitvoer te leggen” op basis van een afweging of “de belangen van Rusland” werden beschermd. In 2020 is deze bevoegdheid van het Russische Constitutionele Hof nog verder uitgebreid zodat nu niet alleen de vonnissen van het EHRM maar ook de uitspraken van alle andere buitenlandse of internationale rechtbanken moeten worden voorgelegd. Deze Russische wet waarbij een nationale rechter kan beslissen over de toepasselijkheid van een internationale uitspraak lijkt in strijd met internationaal recht. Zo bepaalt bijvoorbeeld artikel 27 van het Weens Verdragenverdrag dat staten zich niet op hun nationale recht kunnen beroepen om de niet-nakoming van hun internationale verdragsverplichtingen te rechtvaardigen. Aangezien Rusland partij is bij het EVRM, is het verplicht de uitspraken uit te voeren. Maar bij gebrek aan handhavingsmogelijkheden, valt er weinig te doen als een land dit weigert.
In de praktijk betekent dit dat zelfs als het EHRM beslist dat Rusland de mensenrechten van de nabestaanden van de MH17-slachtoffers heeft geschonden, het Russische Constitutionele Hof kan beslissen dat de uitspraak niet in overeenstemming is met de Russische grondwet of de Russische belangen. Er is dan weinig te doen op het gebied van handhaving, aangezien het EHRM of de Raad van Europa niet over handhavingsmiddelen beschikt: het heeft geen politie of gerechtsdeurwaarders dat op het soevereine grondgebied van een lidstaat kan handhaven en bijvoorbeeld beslag kan leggen op geld of goederen.
Desalniettemin is ook een eventuele vaststelling van een schending een vorm van genoegdoening. Het EHRM heeft dan het bewijs gewogen en geoordeeld welke verantwoordelijkheden er waren en of die geschonden zijn. Dit is een vorm van erkenning voor de nabestaanden. En als uitspraak van een gezaghebbend mensenrechtenhof kan het ook helpen bij het tegengaan van desinformatie, het beïnvloeden van de publieke opinie en helpen om druk uit te oefenen om alsnog tot een oplossing van dit geschil te komen.
Terug naar boven
De meest voor de hand liggende wisselwerking tussen de in dit hoofdstuk besproken individuele klachten bij het EHRM en andere juridische procedures is die met de interstatelijke klachten tegen Rusland door Nederland en Oekraïne. Wat namelijk in die interstatelijke procedure wordt beslist over de precieze rol en verantwoordelijkheden van Rusland, zal invloed hebben op de beantwoording van vergelijkbare vragen in deze individuele klachtenprocedures.
Omdat interstatelijke klachten zeldzaam zijn, komt samenloop tussen interstatelijke en individuele procedures niet vaak voor. Het gebeurt tegenwoordig wel vaker dan voorheen, waarbij het EHRM heeft aangegeven dat de twee vormen van procedures elkaar niet uitsluiten en naast elkaar mogen bestaan. Met andere woorden, een interstatelijke klacht ontneemt nabestaanden niet de mogelijkheid om ook zelf een individuele klacht in te dienen of voort te zetten. En dat de twee soorten procedures dezelfde feiten betreffen, leidt er niet toe dat de individuele klachten of de interstatelijke klacht niet-ontvankelijk wordt verklaard.
In plaats van elkaar in de weg zitten, kunnen de verschillende soorten procedures elkaar juist versterken. In de EHRM-procedures gebruiken zowel de nabestaanden als de Nederlandse staat de mogelijkheid om met een interventie (of “tussenkomst van derden” en in het Engels “third party intervention”) extra bewijs en juridische argumentatie in elkaars zaak toe te voegen om die zo te versterken. Stichting Vliegramp MH17 (de stichting die de nabestaanden vertegenwoordigt) en de advocaten in de individuele zaken bij het EHRM (Ayley, Angline, Bakker en Warta) hebben gezamenlijk een interventie ingediend in de interstatelijke zaak van Nederland waarin de nabestaanden bewijs leveren van het leed dat is veroorzaakt door het neerhalen van MH17 en het optreden van Rusland sindsdien. Nederland deelt in een interventie zijn standpunten, juridische analyse en bewijsmateriaal in de individuele zaken. Verder is, zoals boven besproken, een aantal feitelijke en rechtsvragen dezelfde in beide soorten zaken, zoals welke rol Rusland precies had in Oost-Oekraïne ten tijde van de MH17-crash en in hoeverre dit betekent dat Rusland jurisdictie had zoals bedoeld in artikel 1. Wat de “Grote Kamer” (“Grand Chamber”) zal besluiten hierover in de ene zaak, zal gewoonlijk worden overgenomen in de andere zaak.
Met betrekking tot de samenloop tussen de EHRM-procedures en andere juridische procedures bestaat er niet zoiets als een formeel precedent: een uitspraak door het EHRM is niet beslissend bij een andere rechtbank en ook andersom is een uitspraak elders niet leidend voor het EHRM. Maar kan wel als gezaghebbend worden bekeken, vergelijkbaar met hoe bewijsmateriaal wordt bekeken: wat daar als bewijs is gevoerd en hoe dat is beoordeeld kan relevante informatie zijn waar andere rechtbanken wel kennis van nemen. Daarbij is het wel belangrijk te realiseren dat elke rechtbank ervoor moet waken het eigen mandaat niet te overschrijden. Het EHRM mag zich alleen buigen over de rechten en verplichtingen die opgenomen zijn in het EVRM en zich uitspreken over de rol van staten. Het heeft geen bevoegdheid te oordelen op grond van strafrechtelijke of civielrechtelijke normen. Dat betekent bijvoorbeeld dat als de rol van individuele daders wordt besproken bij het EHRM, dit wordt bekeken in het licht van of een staat, in dit geval Rusland, aansprakelijk is omdat het verantwoordelijk was voor de personen, hun had kunnen beletten MH17 neer te halen, of onderzoek had moeten instellen naar hun gedragingen.
Zie hoofdstuk 7 voor de wisselwerking tussen verschillende toekenningen van schadevergoeding.
Many next of kin submitted an individual application at the European Court of Human Rights (ECtHR, the Court). This is also called an individual complaint. They accused Russia of involvement in downing MH17 and thereby violating the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR, the Convention).
The ECtHR examines whether states protect human rights. Under human rights law, such as the ECHR, states have obligations towards humans. This is a different field of law than public international law, which revolved around the obligations that states have towards other states. See chapter 5 for this field of law.
There are two types of applications before the ECtHR.
1) First, complaints that are lodged by individuals (or groups of individuals or non-governmental organizations (NGOs)). This is called an individual application.
2) Second, complaints lodged by another state. This is called an inter-state application.
This chapter discusses the individual applications against Russia. Chapter 4 addresses the inter-state application of the Netherlands against Russia. Chapter 6 discusses the cases against Ukraine for failing to close their airspace.
This chapter sets out the nature and stages of individual complaints at the ECtHR against Russia, which actors are involved, the timeline of these proceedings, the ECtHR’s procedural stages, the types of remedies that the ECtHR may award, and interaction with other proceedings.
The ECHR is part of the field of law that is called “human rights law.” Human rights need to be protected by states. The member states of the Council of Europe, including Russia and Ukraine, have committed themselves to the ECHR by signing and ratifying that treaty. Member states of the ECHR are called High Contracting Parties.
Human rights consist of substantive obligations and procedural obligation. The substantive obligations provide that states, for example, need to ensure that governmental authorities do not violate human rights, for instance that the police do not use disproportionate violence, that the courts guarantee fair trials, and that administrative organs do not discriminate. States moreover have to take reasonable measures to prevent danger for humans, such as creating warning systems for natural hazards or safety measures at schools to prevent gang violence.
The procedural obligations mostly provide that the state has to conduct an official and effective investigation when the state may have been involved in human rights violations or where people were at risk. People thereby have the right to information. The investigation must be independent, start promptly, cannot take unreasonably long and those involved (such as next of kin) must be sufficiently involved in the investigations and progress thereof. The procedural obligations moreover entail that, where applicable, the state prosecutes those responsible.
Human rights law is different from criminal law (see chapter 1) in that human rights are obligations by states rather than individuals. In criminal law, individuals (or companies) commit crimes. With human rights, it is the states that have obligations against humans and it is the states that can have violated those obligations to protect human rights.
The evidentiary standards of human rights law are different from those in criminal law. Criminal law requires the highest evidentiary standards because it can lead to the imprisonment of a person. The suspect has its own human rights protections to prevent that punishment only follows when the facts are proven beyond a reasonable doubt. And it is the state (Prosecution) that needs to prove that guilt. The suspect does not have to cooperate in proving his guilt.
The logic with human rights law is different: through human rights law, states work on creating better structures to guarantee the rights of individuals and protect them from injustice. States therefore have to cooperate when a complaint is lodged at the ECtHR and is found admissible: they then have to explain why it acted a certain way or failed to act. For example, in case of a missing person that was taken by the authorities before disappearing, the state has to explain what has happened to that person while in custody. It is not up to the next of kin to try and prove that the person was killed or where he is detained. The state has to demonstrate what happened and it it does not (credibly) do so, the state can be held accountable for violating human rights law.
The responsibility of states for violating human rights law is also different from public international law’s doctrine of state responsibility. Under public international law, states have legal obligations vis-a-vis other states and individuals cannot invoke that body of law to lodge a complaint. With human rights, states have explicit obligations vis-a-vis individuals, and for some human rights treaties, such as the ECHR, individuals can go to court to complain when they believe their rights are violated. The responsibilities of Russia under public international law is discussed in chapter 5.
In the individual applications/complaints against Russia, the next of kin of the victims of Flight MH17 allege that Russia violated the ECHR by
• Being involved in downing MH17
• Not having prevented the crash
• The disinformation campaign that followed the crash
• Failing to investigate effectively
A first application under the name of Ayley and Others v. Russia was lodged on 6 May 2016. A second application, Angline and Others v. Russia, was lodged two years later on 23 November 2018. The Court has joined these two applications and will analyze them together. There have moreover two other applications regarding MH17 been filed that have not been communicated: Bakker and others v. Russia and Warta and others v. Russia.
In addition, the Netherlands lodged an inter-state complaint against Russia in July 2020. The Netherlands thereby seeks to support the next of kin in their cases against Russia.
Ukraine had also already submitted two inter-state complaints against Russia for its involvement in the conflict in Eastern Ukraine. On 27 November 2020, the ECtHR decided to join the inter-state application of the Netherlands with the the Ukrainian complaints, so that these cases are considered jointly.
Additionally, there have been many other individual complaints lodged against Russia that all require a determination of the role of Russia in Eastern Ukraine.
All these cases require a judgment by the ECtHR on the preliminary question what role Russia played exactly in Eastern Ukraine, and specifically whether Russia had jurisdiction, so that it had the obligation under the ECHR to protect human rights in the area. The ECHR decided to answer this question in the joined inter-state complaints of the Netherlands and Ukraine against Russia. The decision on this crucial issue will then also be relevant when considering the individual complaints against Russia: they all require the decision by the Court that Russia was sufficiently involved in Eastern Ukraine to have had jurisdiction and therefore the obligation to guarantee the human rights of the ECHR.
Russia's alleged responsibility for MH17 is therefore first considered when the Court will examine the applications of Ukraine and The Netherlands against Russia. See chapter 4 for a discussion on the inter-state case against Russia. The rest of this chapter focuses on the individual complaints against Russia regarding its alleged involvement in downing MH17.
The judges of the ECtHR are chosen by the Parliamentary Assembly of the Council of Europe from a list of three nominees by each member state. They are elected for a period of nine years that cannot be renewed. The judges are independent from their own state and impartial: they cannot represent their state.
The ECtHR consists of 47 judges: one for each member state of the Council of Europe. They are divided in five sections. They usually hear cases in chambers of seven judges. The Grand Chamber is convened in exception cases. Its verdicts cannot be appealed.
The Grand Chamber consists of 17 judges:
• President of the ECtHR
• Vice-Presidents of the ECtHR
• Presidents of each of the five sections
• Judge(s) of the involved state(s)
• Supplemented by judges that are chosen by lottery
The other actors in an individual complaint are the applicants of the complaints and the state against which the complaint is directed. With individual application procedures, the applicants need to be the victims (or next of kin) of the violation. Below in the section on the admissibility stage follows a discussion on who can be considered a victim.
In addition, certain “third parties” can submit their own written intervention at the ECtHR that can be considered in the case. This “third-party intervention” serves to advise the Court. The ECtHR can invite (other) states, stakeholders or non-governmental organizations (NGOs) to submit an intervention. They can also be invited to partake in an oral hearing. The usual course of action is that a “third party” requests the ECtHR whether they can be granted the right to submit an intervention. In the individual complaint procedures against Russia, the Netherlands submitted such a third party intervention to thereby support the applicants with views, legal analysis and evidence from their own inter-state case against Russia.
Applicants, like the next of kin of the victims of MH17, participate in proceedings through their lawyers. The ECtHR usually conducts its proceedings through written submissions. However, the Court can also hold oral hearings, in which both side’s arguments are discussed and the judges may ask questions. Applicants are not required to attend these hearings personally but can choose to do so if they wish. If they win their case before the Court, applicants’ travel expenses to attend hearings can be reimbursed.
All hearings are also recorded and can be viewed online on the ECtHR’s website.
A case before the ECtHR starts with an application (also called a complaint). In the individual applications regarding MH17 this happened on 6 May 2016 for Ayley & Others v. Russia and on 23 November 2018 for Angline & Others v. Russia. Bakker and others v. Russia and Warta and others v. Russia have been filed but not yet communicated.
The Court made an initial or preliminary examination of the admissibility of the applications. This means that the Court first examines whether it is allowed to consider the case. A complaint has to meet certain procedural requirements. The ECtHR receives so many requests that they make a first selection on the basis of procedural criteria to examine whether an application has any chance at all. When they pass this first selection stage, the Court only takes a provisional decision: they can at a later stage still decide that the application is inadmissible when it considers the case in more detail.
On 3 April 2019, the ECtHR decided that the applications appear admissible and consequently communicated them to the respondent state, Russia. Russia was thereby requested to submit observations and also to explore whether a friendly settlement was possible. This is called the “non-contentious phase.”
During this so-called non-contentious phase, the applicants and the respondent state have 12 weeks to find a so-called friendly settlement. This entails proposals by both sides on how to resolve the legal dispute, normally by payment of a sum of money by the state to the applicant to cover any damages, together with any costs and expenses incurred.
Since the parties involved in the MH17 individual applications have not come to a friendly settlement, the case entered the contentious phase. During the contentious phase of proceedings, the two sides provide their views on the legal issues and the Court then decides the case. The contentious phase is divided into an admissibility phase and a merits phase.
In July 2020, the ECtHR decided to prioritize the inter-state applications by Ukraine and the Netherlands against Russia. Further written and potentially also oral proceedings in the individual applications is expected to proceed after the question common to all these cases is decided: about the involvement of Russia in Eastern Ukraine and whether it therefore had the obligation to guarantee the human rights of those in the area. But it is up to the Court to decide when it continues the individual applications.
Most of the proceedings before the ECtHR are conducted in this written format. However, in exceptional cases and if a case is referred to the ECtHR’s Grand Chamber, the Court may also hold public hearings, in which the counsel for the applicants may participate.
The length of the proceedings is unpredictable and depends on many factors, including the complexity of the case, the Court’s prioritization, and the time it takes for parties to the dispute to respond to the Court’s questions. Cases usually take several to many years to complete.
Once the inter-state application on MH17 is decided, the individual applications on MH17 may not have to take many additional years since the important and contentious aspect of Russia’s involvement in Eastern Ukraine and its jurisdiction will then already have been settled.
2016
2018
2019
The Court decided that the applications appeared admissible and consequently communicated them to the respondent state, Russia. Russia was thereby requested to submit observations and also to enter into a friendly settlement.
During the non-contentious phase, the applicants and the respondent state have 12 weeks to find friendly settlement.
The parties involved in the MH17 individual applications have not come to a friendly settlement. The case entered the contentious phase.
2020
Individual proceedings before the ECtHR consist of two stages: the admissibility stage and the merits stage. During the admissibility stage, the ECtHR verifies that the case concerns a human rights violation under the ECHR and that it conforms with the rules of admissibility of the Court. Most cases are rejected during this phase. The ECtHR evaluates whether there has been an actual violation only in cases that move on to the merits phase.
In the first stage of proceedings, the Court identifies whether it is allowed to examine the allegations of human rights violations. This is called the admissibility stage. The Court may ask questions to the applicant and the respondent state to help it evaluate whether the case complies with its rules of admissibility. The admissibility rules of the ECtHR are provided by articles 34 and 35 ECHR. The most important criteria are discussed below.
First, only victims of human rights violations may apply to the Court. This term is broader than only the “direct victim.” Also “indirect victims” can be recognized as “victims” in the meaning of the ECHR. These are for instance relatives of a victim or those who “have a valid and personal interest” in the application.To be admissible, the next of kin of the MH17 victims therefore need to demonstrate how the downing of MH17 affected them to be considered as “victims” in accordance with the rules of the ECtHR.
Second, the ECtHR only considers cases in which the national judicial system has failed to respond to a human rights violation. In other words, the Court is only allowed to address a complaint if the national legal system had a chance to remedy the complaint itself and failed to do so. This is called the “exhaustion of domestic remedies”-rule. Applicants therefore first need to go through all levels of the national legal system of the respondent state. This way, the state first gets the chance to repair the injustice itself and the ECtHR’s caseload is not burdened with cases that could have also been resolved elsewhere.
However, this rule is not applied very strictly and there are exceptions. The ECtHR has emphasized that the rule needs to be applied with flexibility. In considering this rule, the Court can also take into consideration whether domestic remedies were available, capable (and sufficiently independent) to address the injustice, and offer a realistic chance to success.
The respondent state has to prove that its national courts were capable of fulfilling these criteria. The applicants have to prove that they tried everything that was reasonably possible or that the domestic remedies did not offer a realistic prospect to success. Remedies that can only provide redress in theory do not count. In its evaluation of this rule, the ECtHR will also consider “the general legal and political context in which [the national courts] operate as well as the personal circumstances of the applicant.”
However, the fact that victims do not live in the state against which they complain, does not exempt them from exhausting available remedies. Overall, the Court evaluates on a case-by-case basis if national means to address a violation were in fact used to the extent that can be expected.
The Court may also decide that issues regarding the access to the national court system are part of the human rights complaint. In such a case, it may decide to examine the exhaustion of domestic remedies in the merits stage.
Third, the Court requires that applications meet the so called 6-month rule, which per 1 August 2021 has become the 4-month rule. Because the complaints related to MH17 were submitted prior to 1 August 2021, the 6-month term still applies to those applications. The rule entails that applications need to be submitted within six months after exhausting domestic remedies, so the final decision in the national legal system.
If the applicant did not try any domestic remedies, and the Court finds this justified, the 6-month-rule does not apply. The Court then uses the starting date of the 6-month term “the date on which the act complained of took place or the date on which the applicant was directly affected by or became aware of such an act or had knowledge of its adverse effects.”
The MH17 applications at the ECtHR started later than six months after the downing of the flight. To comply with the six-month rule, the applicants will have to prove that they only realized at a later point in time that Russia was not conducting a proper investigation, and was not cooperating with the international investigation, and that therefore, domestic remedies appeared pointless.
In addition to above discussed admissibility rules there are a number of other admissibility rules that the applications need to adhere to, but they seem less relevant in the MH17 situation and are therefore not discussed here.
If a case is considered admissible, it moves to the merits stage. In this phase, the ECtHR evaluates the actual human rights complaint and will decide whether there was a violation. The Court may still reject a case in this phase, if it concludes that there is no violation of human rights or that the consequences for the victim or victims were too insignificant.
This subsection discusses the most important provisions of the ECHR that are discussed during the proceedings.
While article 1 may also be discussed under the merits phase of the proceedings, it is (also) part of the admissibility stage of the inter-state complaint against Russia, because the question of jurisdiction needs to be answered before considering the substantive complaints.
The authority of a state is restricted by boundaries or limitations. Jurisdiction determines the limit of authority of powers. Article 1 ECHR provides that states parties shall protect the rights enshrined in the ECHR of everyone within their jurisdiction.
Jurisdiction is usually connected to the territory of a member state. The response of Russia to the individual complaints of MH17 next of kin has therefore been that the downing of MH17 did not occur on Russian territory and that Russia therefore has not obligations towards those on board of MH17.
However, one of the exceptions to the general rule that jurisdiction is limited to a state’s own territory is when a state exercises “effective control” over an area outside of its national territory. This is the argument that the next of kin (and the Netherlands) submitted in the applications.
The legal question for article 1 ECHR is whether Russia exercised a sufficient amount of control in Eastern Ukraine to have had jurisdiction over the territory or persons involved in downing MH17 that Russia had to guarantee the human rights enshrined in the ECHR.
This depends, for example, on the extent to which Russia had influence and control over the area through its military, economic, financial, political, logistical or other types of support. If Russia has at least had “decisive influence” over the fighters in Eastern Ukraine, Russia could have had "extraterritorial" jurisdiction. To determine this, the Court also has to examine the factual circumstances carefully to determine to what extent Russian authorities themselves were involved in downing MH17 and how the relationship with the separatists worked. On that basis, the Court can determine whether Russia factually and legally had enough influence over the situation when MH17 was downing to have had jurisdiction and thus the obligation to protect human rights.
Whether the evidence on Russia’s involvement in Eastern Ukraine will suffice for the ECtHR to decide that Russia had jurisdiction when MH17 was downed, will first be part of the inter-state proceedings against Russia that will precede the individual applications. In the individual proceedings, this issue is highly relevant as well, and the Court will then likely refer to what the Grand Chamber will have decided on this matter.
Article 2 ECHR protects the right to life. Generally, states are required to protect life where they can. They cannot act themselves in a way that endangers the lives of humans or fail to act when that is necessary to protect a life, where reasonable. The moreover have to take reasonable precautionary measures to prevent loss of life. These are the substantive obligations of article 2. In addition, there are also procedural obligations, that mostly relate to that the state conducts an effective investigation when people die unnaturally and possible prosecute those responsible. They moreover have to take measures to prevent it from happening again.
The next of kin (and the Dutch state) accuse Russia from violating article 2 ECHR. It thereby concerns various different violations that all fall under article 2. First, the Court will examine whether Russian state agents were involved in downing MH17. This would be the case if the Buk crew were Russian military or if other involved were under Russian command or control. It is thereby important whether Russia can demonstrate that it took all reasonable precautions in delivering and launching the Buk to prevent the shooting down of a civilian airplane. The ECHR does not prohibit the use of force in armed conflict. It only obligates states to (then also) take precautionary measures to prevent civilian casualties. So the question the ECtHR will have to answer is: what Russia itself involved in downing MH17 through its state authorities?
Second, Russia may also be found in breach of article 2 if the Court finds proven that Russia failed to prevent civilian casualties. This argument entails that if the ECtHR determines that Russia provided the Buk to the separatists in Eastern Ukraine and was aware that civilian aircraft was using the airspace over Eastern Ukraine, it may have been a violation of article 2 if they did not prevent the launching of the Buk or warned civil aviation by notifying airliners and/or other state authorities of the danger for civil aviation. Article 2 obliges Russia to have an effective legislative and administrative framework to prevent loss of civilian life and to also deter others from bringing down civil aircraft.
Third, article 2 also includes the procedural obligation for Russia to conduct effective investigations into possible infringements based on allegations that Russian state agents were involved and that the Russian military delivered the Buk. If the Court concludes that Russia has not effectively investigated themselves, not cooperated with the international investigation or even hindered it, this would be an additional violation of article 2.
Article 3 ECHR provides the prohibition of torture and inhuman or degrading treatment or punishment, which are acts that cause the victim physical or mental suffering. For physical or mental harm to become a human rights violation, the suffering has to reach a certain level of severity.
To qualify as torture, the intensity of the suffering it causes has to be high, done on purpose, and with the aim of getting information or punishing the victim. This does not apply to the MH17 situation.
However, the applicants have asked the Court to consider that the conduct of Russia in the aftermath of the crash qualifies as inhuman or degrading treatment, in particular by not properly cooperation with the investigations, by providing incomplete and contradictory information and denying its knowledge and involvement.
The Court will usually consider that the anguish following from a state’s failure to admit and to conduct investigations is an article 2 violation as a logical consequence from failing to investigate, and not a separate article 3 violation. However, because the next of kin claim that the harming acts continue to date because Russia continues to spread disinformation and falsify evidence, they argue that this is a separate violation of article 3. There is then a distinction between on the one hand the acts of Russia during the crash and immediately after (which the Court usually discusses under article 2) and on the other hand the continued disinformation and obstruction of the investigations in the years that followed that continues to generate “additional suffering.” The ECtHR has recognized this type of additional suffering as inhuman or degrading treatment (article 3) in cases of enforced disappearances, and where the state involved continued to withhold information about what happened to the victim. In those cases, the ECtHR recognized that the next of kin were hampered from processing the loss of their loved ones and find closure. F
or the MH17 next of kin possibly a similar argument may be applicable. They thereby argue that the continued attitude by Russia continues to cause additional suffering on top of the suffering caused by the failure to investigate timely in 2014.
The right to an effective remedy of article 13 ECHR obliges states that they give victims of human rights violations the opportunity to argue their case and seek justice through a legal procedure. This needs to be not only a theoretical possibility but also in practice offer the opportunity to hold those responsible to account. This right also includes that sates (via administrative and legal procedures) investigate possible human rights violations, determine who violated rights, and, where necessary, punish perpetrators and provide a remedy to the victims. Article 13 therefore ensures that victims/next of kin have access to procedures that can acknowledge the violation of their rights and provide a remedy, even if they were caused by the authorities or by persons executing their official duties.
In the MH17-complaints, the next of kin accuse Russia of not providing an effective remedy because they did not sincerely and effective investigate and attempt to bring those responsible to justice.
In its case law, the Court has determined that when the complaint concerns articles 2 and 3, as it does in MH17, having only the option to seek an award of damages through civil law is insufficient as a remedy and requires a criminal investigation and prosecution.
Moreover, the Court may consider whether the continuous denial by Russia of its involvement is in itself also a violation of article 13 because this attitude generates a lack of confidence in a fair trial and effective remedy by Russia among the next of kin.
The applicants moreover argue that Russia has violated the respect for their family life (article 8) and the right to a fair trial (article 6). The Court may consider these as separate violations, but may also decide that those aspects do not amount to separate violations of articles 8 and 6, but are included in the complaints of articles 2, 3 and 13.
If the Court finds a violation of human rights, it will give a written judgment, in which it will explain how it came to its decision. In its judgment, the ECtHR may decide on an amount of compensation that Russia has to pay the applicants.
In the ECHR, compensation is called “just satisfaction” and is regulated by article 41. The Court grants compensation “only if domestic law does not allow complete reparation to be made,” and even then, only “if necessary.” To receive compensation, applicants have to make a request during the proceedings. In this request, they need to outline what damages they suffered. However, not all findings of violations are also accompanied by a compensation award. The Court may decide that identifying a violation of human rights is enough to set right what was damaged by the violation and that financial compensation is not needed.
The ECtHR does not have a clear practice for assessing damages and awarding compensation and is relatively reserved in awarding compensation. It only award compensation if the national law does not allow for a full compensation, and then only “when necessary.” Therefore, not all finding of a violation of the ECHR are followed by a compensation award. The Court may decide that a determination of a violation is sufficient to remedy the injustice that is done and that financial compensation is not necessary. If the Court does decide to award compensation, the Court may choose to award less than would be necessary to fully compensate for the damage.
In determining the amount of compensation, the ECtHR takes a variety of factors into account, including the nature and degree of the violations, the specific facts of the case, any contribution to the harm by the applicant, and the domestic economic circumstances within the state itself. The ECtHR may award compensation for material damages (financial loss), immaterial damages, and for costs of the legal procedures. For material damages, the victims have to demonstrate how the financial loss relates to the violation. Immaterial damages, like psychological suffering, is more difficult to express in a precize amount of money. The victim or next of kin needs to submit a proposal for the amount that they believe would compensate the harm done. The Court then compares this to comparable cases and determines the amount. If the ECtHR is unable to fully calculate the damage, it may make an estimate and award that value. These subjective factors make it difficult to accurately predict the amount of compensation that may be paid in connection with any claim.
Receivers of compensation need to examine whether and to what extent they need to pay taxes over (parts of) the compensation. Applicants do not have to pay tax on awards for non-material damage, although awards for material damage may sometimes be subject to taxation (e.g., where the award concerns lost wages). Applicants do not have to pay tax on awards for costs and expenses, although awards paid directly to lawyers are typically taxable. Recipients of compensation should closely review the nature of the award and their own tax situation to determine any liability.
It is moreover unclear whether Russia would pay if compensation is awarded.
If compensation is awarded, it must be paid to the victims within three months after the judgement is finalized. If the state does not pay the compensation within this time limit, victims can contact the Committee of Ministers, which is the organ responsible for the enforcement of judgments. The Committee can then try to enforce the judgement. However, previous cases against Russia have shown that this may be difficult. In 2020, there were 1789 cases in which Russia had not (yet) implemented an ECtHR judgement. However, Russia also often does execute judgments of the ECtHR. It is therefore hard to predict what would happen if the ECtHR would find a violation by Russia.
In 2015, Russia changed its national law regulating their Constitutional Court, with regard to the execution of ECtHR judgments. Under the new law, successful applicants before the ECtHR have to request the enforcement of judgments before the Russian Constitutional Court. The Constitutional Court of Russia will decide on “the possibility or impossibility to enforce” a judgement based on a consideration of whether “Russia’s interests” were protected. A further amendment from November 2020 extended this power of the Constitutional Court to all judgements by foreign or international courts.
This Russian law in which its national court may decide on the applicability of an international ruling seems to be in violation of international law. Article 27 of the Vienna Convention on the Law of Treaties provides that states cannot invoke their national law to justify its failure to perform its treaty obligations. As a state party to the ECHR, their treaty obligation under the ECHR is to execute the judgments of the ECtHR. However, in absence of effective enforcement mechanisms under international law, there are limited means to enforce compliance.
In practice, this means that even if the Court decides that Russia has violated the human rights of the next of kin of the MH17 victims, the Russian Constitutional Court may decide that the judgment does not conform with the Russian constitution or Russian interests. There is then very little to do in terms of enforcement then since the ECtHR or the Council of Europe does not have means of enforcement: it does not have a police or bailiffs that can enforce the award on Russia’s sovereign territory and for instance seize Russian assets.
Nevertheless, a possible finding of a violation by Russia is also a form of justice. The ECtHR has then considered the evidence and judged what responsibilities were violated. This is a form of acknowledgment of the victims. Moreover, the judgment of an authoritative human rights court may also help resist against disinformation, influence global public opinion, and persuade other states to add pressure to come to a resolution of the dispute.
The most obvious interaction of the individual applications at the ECtHR is with the inter-state applications that Ukraine and the Netherlands lodged against Russia. Whatever will be decided in the inter-state application will affect the individual applications, in particular the Court's assessment on the exact role of Russia in Eastern Ukraine and the legal analysis relating to overlapping legal questions.
Because inter-state complaints are rare, interaction between inter-state complaints and individual applications is not common. It does nowadays happen more often than before, whereby the ECtHR has said that the two do not exclude each other. The Court has stated that introducing an inter-state application does not deprive individual applicants of the possibility of introducing or pursuing their own claims. Also, the fact that inter-state and individual proceedings concern the same facts will not make the individual application inadmissible.
Rather than interfere with one another, the two types of proceedings can strengthen each other. Because the ECtHR has knowledge of the information that is shared by the Netherlands and Ukraine in the inter-state proceedings, this information may also inform the Court when deciding the individual applications. Specifically, this occurs through the third-party intervention of the Netherlands in the individual applications, thereby sharing its views, legal analysis and evidence with the Court to help it decide in the case of the next of kin against Russia. Vice versa, Stichting Vliegramp MH17 (a foundation that represents the next of kin) and the lawyers in the individual applications at the ECtHR (Ayley, Angline, Bakker and Warta applications) have jointly submitted a third-party intervention in the inter-state application of the Netherlands, strengthening that case by demonstrating the suffering caused by the downing of MH17 and Russia’s actions since.
In addition, as was discussed in this chapter, a number of factual and legal questions are the same in both types of cases, like what role Russia had in Eastern Ukraine at the time of the downing of MH17 and to what extent Russia had jurisdiction in accordance with article 1 ECHR. Whatever the Grand Chamber will decide on this in one case, will be leading in the other case.
With regard to interaction between proceedings at the ECtHR and proceedings in any other court there is no such thing as a formal precedent: a judgment from another court would not be decisive for the ECtHR and a judgment from the ECtHR is not decisive for another court. However, a judgment by another court may be regarded as authoritative of it concerns overlapping issues of facts and evidence, comparable to how evidence is seen: how evidence is assessed can be of interest to other courts. However, it is important to realize that courts may not overstep their own mandate. The ECtHR may only consider rights and obligations provided by the ECHR and consider the role of states. It has no authority to judge over criminal or civil law norms. That also means that when the role of individual perpetrators is discussed before the ECtHR, this is limited to the extent to which a state is responsible for the conduct of those individuals.
Chapter 7 discusses the interaction of compensation awards.
